行政處罰自由裁量權的限制問題

陳詩彤 許 威

中共江蘇省委黨校，江蘇 南京 210004

一、行政自由裁量的涵義

對任何一個話題進行深入討論之前，我們首先要對其概念進行探討，這是為了與以后討論問題而不可避免地出現一些其他相似概念劃清界限。

(一)西方國家的理解

在英美等國的法律文獻中比較有影響的關于裁量的定義主要有：

1.哈特的裁量定義。在哈特觀點，所謂裁量就是從兩種已經發生的行為中進行選擇，兩個行為之間沒有對錯之分。①如果根據哈特給出的這個定義，“每一個行為都被認為是允許的”，因而都是合法的，那么若單純從結果的合法性或被允許性上去描述裁量的特征，未必是恰當的研究視角，容易產生歧義。這就比如，對于同一個違反交通的駕駛行為，甲交警可能會選擇處以駕照扣十二分處罰，乙警察則可能會選擇處以駕照扣二十四分處罰。從這一點上看，兩位警察的做法都沒有超出法律規定的范圍，似乎也印證了哈特的“每一種行為都是被允許的”，但是，過分的泛化，過于直截了當地肯定，容易引起誤解，也不利于對裁量的控制。

2.德沃金的裁量理論。德沃金從討論法官在處理棘手的案件時應該作出怎樣的判決這樣的特定語境之中入手去討論裁量問題。他認為，法官總是在弱意義上行使著裁量權，行使著對法律標準的闡釋權，其無法行使強制手段進行裁量，而且法律解釋一定要遵循嚴格的標準，只有這樣才能夠得出唯一正確的結論。②

3.戴維斯也對行政裁量進行過定義，即在可為和不可為之間做出最終的選擇。③這也是目前英、美等國學者比較一致，幾乎沒有爭議的通行看法。

(二)我國的理解

當前，我國關于行政自由裁量理論中較為主流的意見，是基于相關法律或者行政法規的規定，賦予行政機關基于正當行政目的以及維護社會秩序等原因，可以在不違反比例原則的情況下對其行政行為進行適度的自由裁量。④抑或基于正當合法的行政目的，在法律允許的范圍內，行政機關可以自由地行使行政權力進行裁量并且無需經過事先批準。⑤

可見，行政裁量權完全是一個關于“度”或者“界限”的問題，它給予行政機關及其工作人員相當大的裁量空間，在這個空間里，行政工作人員的自主程度相當高，當然，其依然是要受到法律的制約。法律之所以會為行政行為保留出裁量空間，是因為法律畢竟具有一定的滯后性，而法律所要調整的社會關系則是豐富多彩并且千變萬化的，法律無法窮盡所有的所要調整的社會關系，每一個案件都有其特殊性，所以立法者自然也意識到了法律的局限性，才不得不賦予行政機關一定的自主決定權力。

所以，行政機關的行政決定是否違法，只需要看其是否違反了法律的規定的范圍和限度內，而只是產生該決定是否合理的爭議。

二、行政自由裁量權濫用的表現形式及原因

(一)目的不當

目的不當指的是行政機關并非基于合法的目的實施行政行為，而不考慮其合理性，例如公安機關為了提高政績進行抓賭，其目的本不是為了維護社會正常秩序，現實中曾發生過類似的案例，同學之間聚會的小賭怡情⑥，都一律被處罰，這在我國是真實發生過的案例。抑或雖然在法律授權的前提下，相關行政機關實施行政行為有其自身的不法目的。例如，有些開發商在獲得有關部門的土地使用權批準時，附加條件要求建成之后的住宅樓要留出幾套作為本行政單位職工的福利房。

所以說，行政機關在依據法律的授權作出一定的行政行為時，并不意味著該行政決定是沒有瑕疵的，也并不意味著該決定不受法律的任何約束。比如說，交警在馬路上執勤時依法享有一定的行政處罰權，但是在深圳，交警對于夜間特定路段亂開遠光燈的司機進行了特別的“處罰”方式，要求亂開遠光燈的司機盯著自己汽車的遠光燈5分鐘。此舉也引發了社會各界的熱烈討論，有人認為該處罰方式既沒有扣分罰款，又間接教育了違規司機，是一舉兩得的好事。也有人認為交警更應當是依法辦事，隨意超出法律規定的處罰方式的范圍是不可取的。⑦筆者更贊同后一觀點，我國《行政處罰法》里明文規定了行政處罰的種類，⑧而上述案件中的深圳交警的行為明顯屬于越權行為，超出了法律規定的處罰種類，屬違法行為，不值得推廣。

類似的情況我們還可以參見于國外或者國內的各種相關的行政法的文獻之中，部分學者或者法官還把惡意作為必備因素于目的不當中，然而“惡意”一詞在不同的領域和環境內意義并不相同。

廣義“惡意”存在于普通法。部分學者認為，行政機關的惡意越權并非一定是出于對個別人的報復行為，而其目的純粹只是超出明知不是其職權的范圍而非要為之。⑨也有學者認為，惡意僅僅指違法，并沒有其他延伸含義。所以，惡意很少作為無效的特別理由而獨立地存在著。⑩也有人認為，各種行為都可能被認為“惡意”，無論是道德行為還是法律行為，惡意的含義并沒有什么區別，目的不正當，都可能是惡意。○11

但是在我國，對“惡意”一詞的理解似乎沒有那么細致的區分，無論從何種角度來看，惡意總是和道德相聯系，惡意必會涉及到道德的評價，即該行為是否違反了道德規范，比如，徇私枉法、報復陷害、非法牟利等等。

(二)考慮相關因素與否

所謂相關因素是相對于行政機關作出的自由裁量決定有關的，兩者有內在關聯，與行政自由裁量權各個階段和因素都有一定的合理關系。它對于行政機關作出行政決定有一定的甚至是決定性的影響，能夠保證行政決定既符合法律授權及政策實施的目的，又能夠盡量兼顧到各方的利益，讓大多數人滿意。

至于哪些是相關因素，哪些是不相關因素，這就要結合具體的案例或者法律來具體進行分析，個案的起因和性質都不同，相關因素也不同。

在我國現階段的法律體系中，大致有以下三種情況：一是現有的法律已經盡可能考慮到了所有與某些行政行為相關的情形，在這種情況下，行政機關沒有任何裁量的余地。再就是法律只規定了若干相關因素，留有一定空間供行政機關自由裁量。第三種可能則是由行政機關完全行使自由裁量權而彌補現有法律的缺憾空白。

當然部分法律會考慮到部分相關因素，比如，《公安機關辦理行政案件程序規定》第173條規定，行政拘留一日交納保證金50元至200元。“決定機關應當以保證被擔保人不逃避、拒絕或者阻礙處罰的執行為原則，綜合考慮案件情況、被擔保人經濟狀況、當地經濟發展水平等，合理收取保證金”。被擔保人的經濟狀況等就是公安機關在決定罰金數額時所必須考慮到的因素。

至于行對人的經濟狀況是不是行政機關作出行政自由裁量決定時必須考慮的相關因素，原則上講，相對人的經濟狀況除非法律有明文規定，否則其不能成為作出行政自由裁量決定的考慮因素。因此，我們不允許行政執法人員在作出行政罰款決定時，因為怕事后會出現“執行難”的情況，就以相對人身上有多少錢作為相關考慮因素，有多少錢就罰多少錢。行政執法人員應當嚴格根據法律規定來實施處罰。至于以后可能會出現的“執行難”、“執行不了”的情況，那應該是行政強制執行需要完善的地方了。○12

(三)顯失公正

關于顯失公正，《中華人民共和國行政訴訟法》第77條規定：“行政處罰明顯不當，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的，人民法院可以判決變更。”該條規定里的“明顯不當”，其含義可以等同于“顯失公正”。另外，通過該條款我們可以看出，顯失公正具體是指行政機關在進行行政裁量時沒有符合法律規定的范圍和幅度，其違反了行政處罰法中的“過罰相當”原則，所謂的不符合法律規定既有可能是指超出幅度，也有可能是處罰過輕。○13也可以說是行政處罰的決定明顯違反了比例原則。

此外，公正在很大程度上是與程序聯系在一起的，程序是實體結果的保障，程序不公正，很難導致實體上的公正。這也是為什么世界各國在行政和司法上都設定了程序性審查機制。我國法院在審判過程中，如果出現了程序不合法也會作出撤銷原判發回重審的裁定。

三、對行政自由裁量權的合理限制

(一)要設立行政處罰標準的設定過程的相關人員的參與機制

不管是行政處罰相對人還是相關人，其在行政處罰中的地位都至關重要，其對行政處罰的影響不應僅體現在處罰結果，更應體現在設定過程中。但是，和參與行政處罰實施相比較而言，相對人和相關人參與行政處罰設定阻力較大，因為行政處罰設定與其利益較為間接，而行政處罰的實施則是對相對人的利益產生了直接影響。在實踐中，對于相對人參與行政處罰設定也缺乏法律的明確支持。

所以，在設定行政處罰的過程中，要貫徹民主和公開透明原則，因為行政處罰的決定直接涉及了公民的權利利益，更應增設公民參與機制，做到公開透明，公民參與行政處罰設定過程，不僅有利于完善我國現階段的法律體系，更能維護和保障公民的合法權益，這樣才符合依法治國的最新理念。

與此形成鮮明對比的是我國的行政許可法，畢竟行政處罰法是1996年頒布施行的，立法年限較早，在程序上或者制度上或多或少都有很多不完善的地方。而行政許可法是在2003年頒布施行的，其在程序上就行政處罰法來說就完善了很多，比如行政許可就規定相關人員有權參加設定。而且行政許可法第19條也體現了民主性，規定了行政許可應當通過聽證會、論證會等形式聽取意見。

由此可以看出，行政處罰法完全可以借鑒行政許可法的設定模式，要讓相關人員參與進來，對行政處罰的最終結果和制定過程進行更有效的法律監督和民主監督，尤其是要對于建立行政處罰設定的聽證程序，是今后行政處罰法完善和發展的一個重要方向。

(二)要完善相對人和相關人的程序性權利

行政處罰對于相關人員的權益影響無非就是兩個方面，一種是實體性權益，一種是程序性權益。為何要強調對相關人員程序性權利的保障？因為程序性權利對實體性權利具有重要的影響作用，程序對實體結果的實現具有促進或者阻卻的作用。保障相關人員的程序性權利，即保障其聽證權、知情權、陳述權等等，這使相關人員在監督和制約行政處罰以及在維護自身的合法權益等方面起到了無比重要的作用，這使行政處罰相關人員真正成為行政處罰法實施過程中的重要參與者和監督力量。

(三)關于行政處罰聽證制度的完善與發展

在現代行政法的程序制度中，行政聽證是一個關鍵環節，它在很大程度上決定著一個行政決定是否合

法合理，現如今世界上大部分的國家都已規定了行政聽證制度○14，我國的行政許可法當然也規定了聽證制度。我國的《行政處罰法》的出臺的主要目的，就是為了規范和控制行政機關手中的處罰權，防止其任意行使，損害公民、法人或者其他組織的合法權益，在法律制度上是一個重大創新。但是行政處罰法有一大劣勢就是大大限制了行政聽證制度的作用，隨之而來的就是行政處罰不公正性和不確定性。

如果要完善行政處罰聽證程序，擴大其適用的范圍必須是其首先要考慮到的問題。因為我國現行《行政處罰法》第42條規定，行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證。但是從行政處罰法立法的初衷來看，行政機關作出重大行政處罰，行政相對人要求聽證的，行政機關應當組織聽證。拘留作為行政處罰措施是限制人身自由，而沒收則是對公民的財產權利的剝奪，這兩者都屬于較為嚴厲的行政處罰措施，但是現行法律卻沒有規定兩者應當適用行政聽證程序。

[ 注 釋 ]

①Cited from Edward L.Rubin，“Discretion and Its Discontents”(1997)Chicago-Kent Law Review 1300.

②Cf.Edward L.Rubin，”Discretion and Its Discontent”(1997)Chicago-Kent Law Review 1299-1336.Also Cf.D.J.Galligan，op.Cit.，p.16

③Cf.De Smith，Woolf & Jowell，op.Cit.，p.296.K.C.Davis，Discretionay Justice：a Preliminary Inquiry，1969.4.

④姜明安.論行政自由裁量權及其法律控制[J].法學研究，1993(1).

⑤王英津.論我國的行政自由裁量權及其濫用防范[J].國家行政學院學報，2001(3).

⑥泰安畢業十年同學會 打牌賭博 “聚”到拘留所[EB/OL].http：//taian.iqilu.com/taiangushi/2015/0417/2373388.shtml，2015-04-17.

⑦罰司機盯大燈5分鐘[EB/OL].http：//news.ifeng.com/a/20140806/41466369_0.shtml，2014-08-06.

⑧行政拘留；責令停產停業；暫扣或吊銷許可證、執照；罰款；沒收違法所得、非法財物；警告；法律、行政法規創設的其他處罰.

⑨Cf.David Gwynn Morgan & Gerard Hogan，Administrative Law，London.Sweet & Maxwell，1986，p.300.

⑩Cf.Sir William Wade & Christopher Forsyth，op.Cit，2000，p.414.