試論同人作品的侵權問題

陳耀森 歐夢雪

四川大學，四川 成都 610000

2016年10月，金庸先生因青年暢銷書作家江某所作的《此間的少年》涉嫌侵權其所著的幾部武俠小說的版權，將江某訴至廣州天河區法院。此案一出，借用他人作品中的文學角色創作同人作品是否構成對他人在先作品的版權侵犯問題再次引起社會廣泛關注，本文將對此進行探討。

一、同人作品的內涵

同人作品是指借用他人作品人物角色名稱進行創作而成的作品，或直接借用他人原創作品中的完整的人物角色進行二次創作所得的作品。同人作品通常把原有的人物角色放到新的環境來表現作者新的思想感情。依創作形式的不同，可以分為同人小說、同人漫畫、同人游戲等等不同的類型。本文把探討的對象僅局限于同人文之間，即利用他人小說中的文學角色進行創作的小說。

根據不同的創作形式，同人作品又有如下分類：(1)異時空設定，即舍棄原作時空背景與故事環境，而僅把角色名稱或其名稱及個性移植到全新的時空、故事背景中，如江某所作《此間的少年》就是對金庸先生武俠小說中的主要角色進行了一個名稱和個性的借用；(2)交叉同人，即利用兩部以上的原作中的角色構建一個新作；(3)劇情衍生，包括為原作創造前傳、續集，對原作的結局進行改寫，或在原作中插入自創性人物。①

二、文學角色的概念和構成

一般來說，作品角色可以分為卡通角色和文學角色，前者通常表現為漫畫、動畫作品中的可視的圖像角色，如具有可視性的卡通人物或動物形象；后者通常表現為小說、劇本等文學作品中所記述的虛構角色，不具有可視性，讀者無法直接感知其形象，只能通過綜合散見于文學作品各回章節中對文學角色各方面的具體描述來認識，一旦讀者通讀該文學作品，一般則可以在腦中形成該文學人物的想象圖。有學者認為，文學角色是作者在其文學藝術作品中的一種塑造，是作者思想的表達。②

法學界沒有對于角色的構成進行統一的界定，有的觀點以為角色是由名字、身體特征、個性特征所構成；有的觀點則認為角色的要素應當包括名字、外貌、聲音、說話的風格、特殊習慣、個性、姿勢、背景、服飾；還有的則認為角色進包含兩個部分，一部分是名字，另一部分則是個性特征。③

在文學作品中，文學角色通常由出場人物的名字和容貌、裝束、性格、談吐、動作姿勢、習慣、能力等個性特征構成。文學作品對人物個性特征的描寫并非在該人物一出場時便大書特書，而是通常于文學作品的各章回之中通過具體的情節與故事進行零散的刻畫，讀者只有在通讀完整個文學作品之后，把零散的描寫加以綜合，才會對整個文學角色有個整體的大概印象。文學角色的個性化的特征屬于思想的范疇，因此讀者在閱讀文學作品之后，往往會以自身的經歷和認識來刻畫其對文學作品角色的認識，從而在大腦中形成對該文學角色的人物想象圖。讀者的認識和經驗的不同，讀者腦中的文學角色人物想象圖也會迥然有別，因此所謂“一千個讀者心中有一千個哈姆雷特”。

三、文學角色的獨創性問題

著作權法保護的客體是作品，那何為作品呢？根據我國《著作權法》和《著作權法實施條例》的相關規定、思想和表達二分的基本理論，作品應滿足下列特征：一是范圍屬于文學、藝術和科學領域；二是需要具有獨創性；三是具有可再版性即可復制性；四是屬于思想或情感的表達的智力成果。④

何謂具有獨創性？一般認為該作品是獨立完成且滿足了具有一定最低限度的創造性要求，當然這種創造性要求的水平是極低的，只要該作品并非抄襲、簡單的摹寫或素材的匯集便可以認定其具有獨創性。也有專家認為：獨創性有兩方面的含義，一方面要求作品系作者獨立創作而產生，另一方面要求作品必須體現作者的智慧，體現出了作者的個性。⑤筆者認為如何判斷作品的滿足了最低程度的創造性要求的本質就是在于判斷作品中是否體現了作者的精神勞動和智力判斷，無需考慮這種精神勞動和智力判斷是否具有新穎、有創見、有美學意義等要素；而作者所做的精神勞動和智力判斷則正是作品中所凸顯出的作者的個性。同時這也意味著在認識同一個對象時，不同的作者精神勞動和智力判斷的趨向有可能是大致相同的，以致于他們所做的作品會類似，或者在極端的情況下他們的作品會極為相似，如兩人力求精準的畫同一個杯子，但只要這種相似性是偶然的，不是復制的結果，就具有獨創性，也就絲毫不會影響到兩位作者分別獲得對該畫的著作權。

何為思想與表達？在著作權法上思想和表達密切相關，通常而言，思想是可以用較為濃縮的語言展現，且其表現空間或者表達自由度受到壓縮的內容，諸如想法、概念、原則、客觀事實、創意、發明和發現、程序、工藝、方法等等；而表達是指對上述屬于思想觀念的各種形式的表現，這種形式可以是文字形式、肢體形式、色彩形式、音符形式等等。筆者以為當對一個具體的情感表達中的具體事件加以剝離，經過一定程度的抽象化便可以得到一個“抽象思想”，同樣把一個“抽象思想”加以逐步的具體化，也能得到一個具體的表達，這種抽象化或者具體化的過程其本質是對表達中作者的個性加以剝離，或是賦予個性的過程。所以具體表達是個性化的，而“抽象思想”則是最普遍化、最一般化的。著作權法之所以不保護思想而只保護思想的表達的初衷是便于通過“思想”與“表達”的二分，來劃清公有領域與能被著作權所保護的專有領域的范圍，以防止這種最普遍化的思想被私人所控制妨害公益，阻礙創作。總之，在著作權法上，思想和表達之于作品，正如是一枚硬幣的兩面，作品是作者思想的表達，表達承載思想，二者相輔相成，對立統一。

著作權不同于商標權與專利權，無需經過行政機關事前審查決定是否授權，而是自作品完成之日起便自動產生，所以作品的獨創性的判定，一般是在侵權訴訟中由法官對涉案作品進行認定。同理，關于“思想”和“表達”的界分也由法官在訴訟判定。在著作權法上，作品獲得著作權的唯一法定要件即是具有獨創性，而“思想與表達的二分法”則是一種極富特色的裁判規則，它從不關乎在事實層面思想與表達是否可分，它關乎的是成本收益的利益衡量和價值取舍，用于說明該創作是否應受到著作權法的保護，它僅僅是一種法官為了更好的說服當事人所用的技巧而已。⑥近年來，學者們也意識到“思想與表達的二分法”應當被謹慎適用，而不能被作為一個僵死的教條，更不能將凡是著作權不保護的對象都歸結為“思想”，把保護的對象都歸結為“表達”。⑦

筆者看來，獨創性保障了作品與作者之間的特定身份聯系，“思想與表達的二分法”則為保障了公眾進行獨立創作的自由，獨創性的有無決定作品是否能獲權，而“思想與表達的二分法”則決定了作品能獲得專有權的范圍。

在文學作品中，具體的角色的名稱幾乎不可能產生獨立的著作權。一般而言，文學角色的名稱出于字數的較少無法得到充分描述的原因，幾乎不能表達一個獨立的構思，而僅是一種區別身份的標識而已，但不可否認某些文學作品中的角色名稱為作者精心所做，十分具有識別性，也具有一定的創作高度，作者的努力我們應當認可，但卻不應當給予其著作權的保護，因為這會造成私人對公有文字領域的侵占，而妨害他人的自由表達。美國版權局的《注冊規則》中就例舉了一些不受版權保護的客體，其中就包括了姓名、稱號和口號等內容。⑧

除名稱之外，文學角色的容貌、裝束、性格、談吐、動作姿勢、習慣、能力等個性特征也是文學角色的重要組成部分。但這些要素通常皆是靠文字加以描述，讀者在閱讀此類著述過程中，把此類描述加以抽象出來的諸如容貌、裝束、性格、談吐、動作姿勢、習慣、能力等特征又更傾向于思想的范疇，因而不受保護。但當某一文學角色兼有思想和表達的特點，又是獨具特色，則可以認為是作者具體的情感表達。⑨即作者對文學角色的個性化特征進行了一次性的較長篇幅的具體和細膩的描寫，此時便認定這是個作者的具體情感表達，而此時他人完全照搬進自己的新作，則可能認定侵權。正如漢德法官對Nicolas案評論所述：如果作者在這些基本的角色類型上加上自己個性描述，這些角色還是有受到版權保護的可能性的，這要求文學角色被清晰的描述，且可以獨立于情節。⑩

四、關于同人作品的著作權侵權問題

因文學角色的名稱通常不具有獨創性，不會受到著作權法的保護，單純的借用文學角色的名稱創立新作，因而不會構成對原作的復制權或改編權的侵犯；同樣只是對文學角色名稱及個性的進行整體借用，也很難判定其構成侵犯復制權或是改編權。原作的著作權并不能涵蓋原作中的所有部分，屬于公有領域的內容無法受到著作權保護。文學角色依托文學故事的內容和情節而存在，當原作的文學角色脫離其原有故事情節和內容時便屬于思想的范疇了，進入了公有領域，就不能受到著作權法的保護。倘若允許文學角色受到著作權法的保護，那么則會妨礙到人們的創作活動，這顯然也與著作權法鼓勵創作的目的相背離。如果新作小說對原作小說的借用突破了僅是文學角色的范圍，而再現了原作中的故事內容或者情節，致使原作的故事內容或情節與新作的故事內容或情節大致相同，則涉嫌侵犯了原作的復制權或是改編權。

五、結語

文學角色往往受困于缺乏獨創性要件和更容易被法官認定為思想，難以成為版權客體獲得著作權法的獨立保護，而只能依附于其歸屬的作品獲得一定程度的保護，因此借用他人文學角色進行同人文創作不會構成對他人作品的復制權和改編權的侵犯，但也應當謹慎的使用他人作品的文學角色，應忠實于原作者對其刻畫的文學角色的強烈感情而不能隨意的扭曲。

[ 注 釋 ]

①陸佳佳.同人作品的知識產權沖突問題探討[D].華東政法大學，2012.7.

②黃斯蓓.論文學作品的版權保護[J].廣西政法管理干部學院學報，2010，5(3).

③盧海君.論文學作品的版權保護[J].知識產權，2008，11(6).

④楊志敏.知識產權法新解[M].成都：四川大學出版社，2009：49-53.

⑤張玉敏.知識產權法[M].北京：法律出版社，2005：83.

⑥熊文聰.被誤讀的“思想/表達二分法”[J].現代法學，2012，11(6).

⑦李雨峰.思想/表達二分法的檢討[J].北大法律評論，2007，8(2)：435.

⑧李明德.美國知識產權法[M].北京：法律出版社，2014：242.

⑨張丹丹.著作權法在保護虛構角色形象方面的局限及對策[J].法學，2010(4).

⑩陳劍玲.美國版權法案例評選[M].北京：對外經濟貿易大學出版社，2012：6-13.