論植入程序轉移支付平臺錢款盜竊罪的限制適用

陳杏文 韓小梅

浙江大學寧波理工學院法律與政治學院，浙江 寧波 315100

一、植入程序轉移支付平臺錢款盜竊罪的限制適用背景

近來，在涉及如最高院指導案例27號的網絡支付刑事案件中，盜竊罪的適用呈逐漸擴張趨勢。包括將盜竊罪適用于無處分意識的網絡支付行為、盜竊罪去秘密化導致的適用對象擴大等。盜竊罪認定的擴張趨勢將導致行為認定不符合社會公眾的一般認識、模糊盜竊罪與詐騙罪之間的界限、量刑畸重導致國民預測可能性降低等后果。

最高人民法院指導案例27號——“臧某等盜竊、詐騙案”中，法院認定行為人利用信息網絡，誘騙他人點擊虛假鏈接而實際通過預先植入的計算機程序竊取財物構成犯罪的，以盜竊罪定罪處罰，即認為通過表面付款“1元”而實際支付30.5萬元的假淘寶支付鏈接為盜竊罪；行為人虛構可供交易的商品或者服務，欺騙他人點擊付款鏈接而騙取財物構成犯罪的，以詐騙罪定罪處罰，即被告人開設虛假的網絡店鋪及利用偽造的購物鏈接騙取他人數額較大的貨款，其行為構成詐騙罪。

本案中，對于詐騙罪的定罪爭議較小，因為被害人是基于認識到需支付相當貨款而自愿交付財物，只不過犯罪人在其網絡店鋪中提供的商品和服務實際不存在。而對于盜竊罪的認定引起較大的爭議。但是首先受害人的財產支付行為本身具有欺騙性，是在受到犯罪人的欺騙即點擊支付1元實為支付30.5萬元的鏈接的情況下發生的財產轉移。其次，在互聯網犯罪中，盜竊罪“去秘密性”應謹慎適用。再者，盜竊罪的定罪較之詐騙罪而言更重，存在量刑過重的可能，如此定罪也超出了國民的預測可能性。

二、爭議焦點：盜竊罪和詐騙罪

(一)盜竊罪：行為不具有秘密性

盜竊罪的基本思路為：用“秘密竊取”的方式、由行為人實施而不是由受害人實施的財產轉移的行為。詐騙罪的基本思路為：行為人實施詐騙行為使對方陷入錯誤認識，行為對象基于錯誤認識處分財產，最終行為人取得財產的行為。

誘使被害人實施無處分意識的網絡支付的行為的網絡支付刑事案件中，焦點在于財產支付行為本身具有欺騙性，行為人對財產轉移沒有認識，而盜竊罪“去秘密性的趨勢”又使實務中以盜竊罪來定性部分網絡第三方支付領域犯罪行為。但筆者認為，在網絡支付領域適用盜竊罪時，應限制因“去秘密性趨勢”導致的盜竊罪的擴張適用。

(二)詐騙罪：行為對象不具有處分財產的意思

在上述案例中，受害人基于犯罪人的欺騙行為而陷入錯誤認識，并且財產是由受害人自己支付的。這看似符合詐騙罪的構成要件，但是，受害人并沒有轉移、處分財產的意思，只是在客觀上存在轉移財產的行為。在網絡支付環境下產生的犯罪行為與傳統詐騙行為的區別在于：在傳統詐騙行為中，受害人是在受騙后而產生錯誤認識支付財產，對財產轉移有清晰認識；但在網絡支付環境下的部分犯罪行為其財產支付方式具有欺騙性，受害人對于財產轉移沒有認識。

此時需要討論處分意識涉及的三種學說：處分意識必要說、處分意識不要說、折中說。

三、限制網絡支付環境下盜竊罪的擴張適用

(一)盜竊行為需具有“秘密性”

筆者認為，互聯網刑事案件中，盜竊行為具有“秘密性”，實務中，通過“去秘密性”以盜竊罪來定性部分互聯網支付領域犯罪行為的做法存在疑慮。雖然在部分案例中，有必要剔除“秘密性”要素，但在網絡支付案例中，因其犯罪情形存在特殊性，需堅持盜竊罪的“秘密性”。

首先，從社會一般公眾的認識角度，“秘密性”是盜竊罪所具有的首要特征，從盜竊罪的字面也可一窺，去除“秘密性”的盜竊行為將超出社會一般公眾的認識能力。但也有觀點認為，一般人的認識與刑法專業觀點會存在出入，這是在許多專業領域都存在的現象。如刑法上的犯罪人與犯罪學中的犯罪人的范圍不一致。又如在社會一般公眾稱之為犯罪的行為，可能只是觸犯了《治安管理處罰法》。但是，盜竊罪作為貼近一般公眾生活的犯罪行為，一般公眾對盜竊罪的認識就顯得尤為重要。當然對于一些在一般公眾認識范圍內剔除“秘密性”要素的盜竊罪是可取的，如行為人在受害人無行為能力時在面前拿走財務的行為。但網絡支付案件與此類案件有所不同。

其次，根據全國人大常委會的解釋，我國《刑法》第264條中的“盜竊”以“秘密竊取”為重要特征，是區別盜竊罪與其他財產犯罪的重要依據。否定網絡支付案件中認定盜竊罪需具有的“秘密性”有違刑法罪刑法定原則，在運用解釋方法及解決其派生問題的方面未盡人意。

關鍵在于如何在網絡第三方支付案件中判斷其行為是否具有“秘密性”？筆者的觀點是，不能因為網絡行為存在不同于一般行為的跨區域性、匿名性等特性，便認定網絡犯罪行為留下的犯罪信息和犯罪痕跡具有“秘密性”。

不能因為網絡犯罪行為存在跨區域性、匿名性，犯罪人與受害人未曾謀面，在現實生活中并不認識，便認定其行為具有“秘密性”。在互聯網經濟發展迅速的時代背景下，雙方不曾見面僅是通過網絡和電話往來的商業行為比比皆是，不能以此便認定其往來行為具有秘密性。但反之，當行為人以真實信息實施的犯罪行為，也不能一概視為不具有“秘密性”。在現實生活中存在這樣的案例，犯罪人明知犯罪地點存在監控錄像但依舊實施盜竊行為，此時不能因此便認為該行為不具有“秘密性”。行為人以真實個人信息實施的犯罪行為要結合犯罪行為發生時是否被他人發覺而判斷是否為“秘密竊取”。

在判斷行為是否具有“秘密性”時，要具體結合其他因素進行綜合考察：包括行為人是否適用真實個人信息；行為人是否為逃避追蹤采取相應措施等。

(二)承認詐騙行為無需處分意識

關于詐騙罪成立的關鍵要素“處分意識”，我國通說承認“處分意識必要說”，因為其在解決詐騙行為和盜竊行為的混淆問題上實用性、操作性強。

關于此，在學理層面，主要有三種觀點：

1.處分意識必要說。處分行為是詐騙罪成立的必要條件，基于受害人的認識錯誤而產生處分意識進而交付財產并取得財產的，構成詐騙罪。我國和日本皆以此為通說。

2.處分意識不要說。在德國此為通說并且影響力逐漸擴大。該觀點認為處分意識和處分行為不需要同時存在，只要受害人在客觀上具備交付財產、發生財產轉移的行為即可。

3.折中說。在一般情形下，成立詐騙罪需受害人具有處分意識，采取處分意識必要說，但在特殊情形下，采取處分意識不要說。

筆者認為，在網絡支付環境下的犯罪行為是否定性為詐騙罪與處分意識的有無不能一概而論。在網絡支付環境下的部分犯罪行為的財產支付方式具有欺騙性，受害人對于財產轉移沒有認識，但只要行為人以虛構事實、隱瞞真相的方式使受害人陷于錯誤認識，應認定為詐騙罪。

在上述案件中，被告人的行為定性存在爭議。因為相較與傳統詐騙罪的構成而言，本案中受害人雖是基于犯罪人的欺騙行為陷入錯誤認識而支付財產，但是，受害人并沒有轉移、處分財產的意思，而是其財產轉移行為具有欺騙性。在傳統的詐騙行為中以的“虛構事實、隱瞞真相”的方法實施的欺騙，在此類案例中演變為財產轉移的“支付”的欺騙。

但在本案中，將支付財產的欺騙等同于行為人以虛構事實、隱瞞真相的欺騙方式，使受害人陷入錯誤認識而認定為詐騙罪顯然不妥。在上述網絡支付犯罪中，應采取“處分意識不要說”，如此解釋更為合理。根據該觀點，在詐騙罪的認定方面，只要受害人在客觀上具備交付財產、發生財產轉移的行為，不需要同時存在處分意識。則上述案例中的行為應定性為詐騙罪。

對此，有學者存在不同的觀點，其通過重新解釋“處分行為”擴大盜竊罪的適用范圍。當受害人有意識地通過自己的行為，包括作為、不作為、容忍，直接造成了財產轉移時，應認定為詐騙罪，反之，則認定為盜竊罪。該觀點通過嚴格限定詐騙罪中的成立條件——受害人處分財產的意愿，擴大了盜竊罪的適用范圍。在上述案例中，由于受害人非自愿處分財產，則根據該觀點應認定為詐騙罪。

該案例本質上是盜竊罪與詐騙罪邊界的界定問題。這是需要選擇和運用解釋方法。但因為一般公眾是法律實施和運用的主體，刑法的解釋應遵循國民預測可能性的原則，對刑法的解釋要在刑法條文涵蓋的文義范圍內，若是超出文義射程，則是目的解釋甚至可能違反禁止類推解釋的原則。

在本案中，將該行為評價為詐騙罪較為合理。若評價為盜竊罪：第一，需要承認盜竊行為可以不具有“秘密性”；第二，認為將支付財產的欺騙不等同于行為人以虛構事實、隱瞞真相的欺騙方式。但在網絡特殊支付環境下盜竊罪的“秘密性”需要嚴格限定，并且如此復雜的推理方式社會一般公眾不易理解。而認定為詐騙罪，只需要承認“處分意識不要說”，承認詐騙行為無需處分意識。理論涉及少，適用較易，公眾較容易理解，符合社會公眾一般認識。

四、結語

網絡支付的普及導致網絡第三方支付刑事案件不斷增加。在該類案件中，盜竊罪的適用呈擴張趨勢。該趨勢將導致行為認定不符合社會公眾的一般認識、模糊盜竊罪與詐騙罪之間的界限、量刑畸重導致國民預測可能性降低等后果。但盜竊罪作為貼近一般公眾生活的犯罪行為，需要社會公眾的認可和接受，則社會公眾對行為認定的認識可能性尤為重要。在網絡第三方支付案件中，互聯網的特殊性需要限制盜竊行為可為“非秘密性”的適用。認定為盜竊罪邏輯鏈長，涉及理論的爭議和適用較多，不易被一般公眾接受，但認定為詐騙罪，僅需承認處分行為不需要處分意思便足矣，公眾可接受性更高。

因此本文認為應在網絡第三方支付刑事案件中采用“處分意識不要說”，承認無處分意識詐騙的合理性、堅持盜竊行為需要具有“秘密性”而限制盜竊罪的擴張適用進而明確盜竊罪和詐騙罪的界限、提高刑法對于社會公眾的適應性。

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