“空中無害通過權(quán)”評析

楊郁粲

中國民航大學(xué)法學(xué)院，天津 300300

“無害通過”這一權(quán)利主要涉及與國家主權(quán)之間的博弈，最先在《海洋法》中被確立。世界上有的內(nèi)陸國家沒有領(lǐng)海，但每個國家都一定會有領(lǐng)空，這樣看來，似乎領(lǐng)空的相關(guān)制度應(yīng)比領(lǐng)海的更完善，而事實上這一權(quán)利直到現(xiàn)在都沒有被國際法律所確定，實踐中多通過國家之間的雙邊協(xié)定來實現(xiàn)。隨著航空運(yùn)輸業(yè)的不斷發(fā)展壯大，以美國為首的發(fā)達(dá)國家在此基礎(chǔ)上又開始主張推行“天空開放”。那么“天空開放”亦或“無害通過權(quán)”。到底是何種性質(zhì)的權(quán)利，有什么利弊，本篇文章將就這些問題進(jìn)行分析與評論。

一、“空中無害通過權(quán)”的性質(zhì)

在航空領(lǐng)域相關(guān)的法律當(dāng)中并沒有關(guān)于“無害通過權(quán)”的明確規(guī)定，現(xiàn)國際社會也沒有普遍承認(rèn)這一制度在航空領(lǐng)域的適用，但在一些國際條約中，卻似乎有類似該項權(quán)利的體現(xiàn)。

(一)《航空法》中不存在“無害通過權(quán)”

1.國際條約中沒有“空中無害通過權(quán)”

最早的《巴黎公約》在第2條對“空中無害通過權(quán)”作了規(guī)定，承認(rèn)了該權(quán)利的存在，但是由于沒有明確“無害通過”的具體內(nèi)容；同時對權(quán)利的行使規(guī)定了許多條件進(jìn)行限制，操作起來比較困難，在實踐中不容易被國家接受[1]，而最終被《芝加哥公約》所代替。在《芝加哥公約》中第5條第1款規(guī)定：非定期航班享有飛入或飛經(jīng)他國領(lǐng)土而不降停和作非商業(yè)性降停的權(quán)利，在行使上述權(quán)利時，一般無需事先取得被飛經(jīng)國的同意。但值得注意的是，它刪去了《巴黎公約》中“無害通過”的概念，同時《芝加哥公約》也明確承認(rèn)絕對的領(lǐng)空主權(quán)，賦予國家接受或者拒絕外國航空器進(jìn)入自己領(lǐng)土的權(quán)利，這也就意味著，它并不承認(rèn)“空中無害通過權(quán)”的存在。王鐵崖等教授也認(rèn)為，把該公約第5、6條的規(guī)定理解為“無害通過權(quán)”，是一種曲解，認(rèn)為航空法中沒有“無害通過”的制度[2]。此外，包括中國在內(nèi)的很多國家在加入公約時，都對此作了保留，所以現(xiàn)有的《航空法》中是不存在“空中無害通過權(quán)”這一權(quán)利制度的。

2.航空自身特殊性決定不可能存在“無害通過權(quán)”

首先從理論上講，“空中無害通過權(quán)”與“完全排他的領(lǐng)空主權(quán)”是兩種從本質(zhì)上就相互排斥的權(quán)利，互不兼容，事先不經(jīng)允許而飛經(jīng)他國領(lǐng)空就必定會侵犯到他國完全排他的主權(quán)。其次從實踐來看，領(lǐng)空事關(guān)國防安全。它與領(lǐng)海是不同的，領(lǐng)海對一個國家來說通常可以作為國防安全的緩沖地帶，而領(lǐng)空由于飛機(jī)高速度運(yùn)行的原因，一旦進(jìn)入就沒有緩沖可言。這也就能說明為什么《巴黎公約》在規(guī)定“無害通過”的同時會附加那么多的條件來進(jìn)行限制。最后，通過的無害性無法保證，領(lǐng)空對應(yīng)的空間下方幾乎都是人們生活和居住的范圍或者涉及到國家和人民的財產(chǎn)。另一方面，隨著科技的不斷發(fā)展，偵破技術(shù)越來越隱蔽，“無害通過”也不利于保護(hù)被飛經(jīng)國家防止各種情報偵探。

(二)“空中無害通過權(quán)”是一種航空運(yùn)營權(quán)

雖然，在航空法中沒有“無害通過權(quán)”這一制度的規(guī)定，但實踐中，國家之間通常都采用多邊或者雙邊協(xié)定的方式互相取得通過權(quán)。

1.多邊協(xié)定——《國際航班過境協(xié)定》和《國際航空運(yùn)輸協(xié)定》

《國際航班過境協(xié)定》規(guī)定2種權(quán)利：1.不降停而飛越他國領(lǐng)土的權(quán)利(飛越領(lǐng)空自由)；2.作非商業(yè)性降停的權(quán)利(技術(shù)性降停自由)。因此，又被稱為“兩大空中自由協(xié)定”。《國際航空運(yùn)輸協(xié)定》規(guī)定了5種權(quán)利：1.不降停而飛越其他締約國領(lǐng)土的權(quán)利(飛越領(lǐng)空自由)；2.作非商業(yè)性降停的權(quán)利(技術(shù)性降停自由)；3.卸下來自航空器所屬國領(lǐng)土客、貨、郵的權(quán)利(經(jīng)營航空器所屬國向降落國的運(yùn)輸自由)；4.裝載前往航空器所屬國領(lǐng)土客、貨、郵的權(quán)利(經(jīng)營降落國向航空器所屬國的運(yùn)輸自由)；5.裝卸前往與來自任何其他締約國領(lǐng)土客、貨、郵的權(quán)利(經(jīng)營降落國與第三國間的運(yùn)輸自由)[3]，因此也稱為“五大空中自由協(xié)定”。“五大自由”未被大多數(shù)國家所接受，但內(nèi)容被之后的很多雙邊協(xié)定所吸收。

2.雙邊協(xié)定——《英美百慕大協(xié)定》

英美兩國于1946年締結(jié)了《百慕大協(xié)定》，兩個國家在之前會議上所表示的主張是截然相反的，美國提倡航空自由，英國提倡航空秩序，而后兩個國家能通過協(xié)商，達(dá)成一致，體現(xiàn)了相互之間的妥協(xié)。通過協(xié)定，兩國實現(xiàn)互利互惠，得到了切實的經(jīng)濟(jì)利益。1946年，美國退出《國際航空運(yùn)輸協(xié)定》，進(jìn)一步證明通過多邊協(xié)定統(tǒng)一國際民航規(guī)則的辦法操作性不強(qiáng)。在此之后，美國還與很多國家簽訂了類似的雙邊協(xié)定。同樣，中國給予外國民用航空器的權(quán)利也是通過與各國簽訂雙邊協(xié)定來實現(xiàn)的。

由此可見，協(xié)定中提出的“空中自由”所涉及的“無害通過權(quán)”，是一種航空運(yùn)輸運(yùn)營范圍內(nèi)的權(quán)利，即國家之間通過協(xié)商而進(jìn)行的一種運(yùn)營權(quán)利的交換，與真正意義上的“無害通過制度”不是一回事，不能將兩者混為一談。更簡單地說，現(xiàn)在所謂的“空中無害通過權(quán)”，在實踐中指的就是“天空開放”或者“航權(quán)開放”，即主權(quán)國家在尊重其它國家主權(quán)的前提下相互給予進(jìn)入本國航空運(yùn)輸市場的權(quán)利，開放本國的國際航空運(yùn)輸市場。而且這類交換，都是建立在尊重彼此領(lǐng)空主權(quán)的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，包括“空中自由”、“航行自由”這一類概念也都沒有否認(rèn)領(lǐng)空主權(quán)，其中的“開放”也只是一種“市場”的開放。

二、“空中無害通過權(quán)”即“天空開放”的利弊

世界全球一體化的發(fā)展趨勢，導(dǎo)致“天空開放”這一主張在國際航空運(yùn)輸業(yè)的盛行。但凡事都有利弊兩面性，“天空開放”也不例外。利用好了，皆大歡喜，互利互惠，共同促進(jìn)航空運(yùn)輸業(yè)的發(fā)展；如果利用不當(dāng)則非常不利于國家之間友好關(guān)系的保持，更有嚴(yán)重的，國內(nèi)市場將被別國大比例占有，而失去自己國家在該經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的獨立性。

(一)“天空開放”的有利之處

1.國家角度

首先，加快了航空運(yùn)輸業(yè)的發(fā)展。一方面，利用“天空開放”交換航權(quán)，增加國家原有的國際航線，擴(kuò)大原有的經(jīng)營范圍，進(jìn)一步提高在國際航運(yùn)市場所占的份額。另一方面，通過合作提高運(yùn)作效益，降低運(yùn)行成本，加速市場增長，從而促進(jìn)航空運(yùn)輸業(yè)的發(fā)展。其次，加強(qiáng)交流，有利于資源配置。“天空開放”使國家之間的交流與合作變得更加頻繁，同時資源的交流共享也不斷增強(qiáng)。發(fā)達(dá)國家把先進(jìn)技術(shù)傳播給比較落后的發(fā)展中國家，而發(fā)展中國家又可以為發(fā)達(dá)國家輸送原材料等，一定程度上優(yōu)化了國家之間的資源配置。再次，有利于各國之間科學(xué)技術(shù)的發(fā)展。頻繁的交流，導(dǎo)致先進(jìn)科學(xué)技術(shù)的傳播。最后，有利于國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。“天空開放”以后國家之間資源流動更便捷，改善國家的投資環(huán)境，可以吸引外國企業(yè)進(jìn)行投資，從而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。同時開放會使競爭加劇，促使經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)落后的國家進(jìn)行結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型，從而推動經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

2.航空公司角度

對于中小型的航空公司來說，可以借此機(jī)會開拓新的市場，以擴(kuò)展自身的規(guī)模[4]。在開拓市場的過程中，勢必會與國外的優(yōu)秀航空公司合作，自然也能吸收借鑒國外航空公司的過人之處，進(jìn)而對比融合自身的特點，不斷提升自身的實力。另一方面，國外大型航空公司的加入，以前壟斷的本國市場資源現(xiàn)在要與強(qiáng)大的對手通過競爭來分配，這一定會增強(qiáng)國內(nèi)航空公司的危機(jī)感，激發(fā)他們的潛力，鞭策他們?nèi)ヌ岣咦陨淼膶嵙Α?/p>

3.消費(fèi)者

“天空開放”的最大受益者就是消費(fèi)者，通過開放消費(fèi)者有了更多的航空公司可供選擇，同時更多的航班也為出行提供了方便。航空運(yùn)輸市場供過于求的狀態(tài)，必然導(dǎo)致航空公司之間的競爭，而在競爭中，除了提高服務(wù)質(zhì)量，通常更易采取“價格戰(zhàn)術(shù)”，因為降低價格與提高服務(wù)相比，效果往往都是“立竿見影”。最終導(dǎo)致，低廉的票價和優(yōu)質(zhì)的服務(wù)。

(二)“天空開放”的弊端

首先，“天空開放”會對一國的航空運(yùn)輸業(yè)產(chǎn)生沖擊。競爭可以帶來很多機(jī)遇，但在享受機(jī)遇的同時，也要面臨隨之而來的風(fēng)險。而這一競爭風(fēng)險相比起一個國家內(nèi)部的競爭來說，要殘酷得多，所以面對這樣的風(fēng)險，不是所有的航空公司都可以成功地避開，面對這樣的機(jī)遇，也不是每個航空公司都能受益。因此最終，有的航空公司可以生存，而有的航空公司則會被市場淘汰。對于航空業(yè)發(fā)展水平不高的國家來說，由于技術(shù)、條件各方面都不如那些發(fā)達(dá)國家，如果完全開放依靠市場調(diào)節(jié)，那么就很容易在競爭中被航空強(qiáng)國占領(lǐng)市場，對該國家在航空業(yè)領(lǐng)域的獨立性造成一定程度的影響。

其次，不利于發(fā)展中國家培養(yǎng)的自主創(chuàng)新能力。正是由于發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家相比在資金、技術(shù)方面的不足，而直接導(dǎo)致國際競爭力和抵御外來風(fēng)險的能力的不足。“天空開放”以后，現(xiàn)實要求發(fā)展中國家提高自身競爭能力，也就是要發(fā)展中國家加大對技術(shù)創(chuàng)新的投入。事實上，對于很多發(fā)展中國家來說，相比起自主創(chuàng)新他們更加傾向于選擇從國外引進(jìn)現(xiàn)有技術(shù)，所以會不利于培養(yǎng)發(fā)展中國家的自主創(chuàng)新能力。長此以往，會對被引進(jìn)國家產(chǎn)生技術(shù)依賴，從而有礙他們依靠自身的力量向科技大國靠攏。

最后，加劇了發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家的貧富差距。由于歐美發(fā)達(dá)國家的市場已經(jīng)飽和，所以“天空開放”會帶給他們巨大的市場，對他們來說是一次機(jī)遇。而對于發(fā)展中國家來說，由上述所提到的各種先天條件的不足，帶來的挑戰(zhàn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于機(jī)遇。就好似“經(jīng)濟(jì)全球化”，發(fā)達(dá)國家掌握著先進(jìn)的技術(shù)和雄厚的資金，可以在激烈的競爭中取得勝利從而獲得更多的利潤，形成一個良性循環(huán)。而發(fā)展中國家恰恰相反，會形成一個惡性循環(huán)，條件越不足越不能適應(yīng)競爭，因而只能取得較少利潤導(dǎo)致更沒有資金投入到條件的創(chuàng)設(shè)中去。

當(dāng)然，除此之外，還有文章第一部分提到對主權(quán)和國防安全的影響，這也是一個弊端，由于前面已經(jīng)介紹過，這里就不再做分析了。

三、結(jié)語

雖然與發(fā)達(dá)國家相比，“天空開放”給我們帶來的挑戰(zhàn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于機(jī)遇。但從以往的歷史來看，我相信只要在實踐中堅持，領(lǐng)空主權(quán)、自主決定等原則，具體操作時全面考慮各種影響因素，做到統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，我國就一定能在順應(yīng)國際社會自由開放潮流的同時，促進(jìn)中國航空事業(yè)的發(fā)展，成為適應(yīng)國際形勢變化競爭中的勝利者。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]張亦池.初探航空器“無害通過權(quán)”[J].商情，2011(51).

[2]王鐵崖.國際法[M].北京：法律出版社，2007.

[3]趙維田.國際航空法[M].北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000.

[4]陳紅衛(wèi).新經(jīng)濟(jì)環(huán)境下航空公司的戰(zhàn)略聯(lián)盟研究[D].中國海洋大學(xué)，2004.