公司對外擔保制度淺探

徐天宇

北京航空航天大學法學院，北京 100191

《公司法》規定：對于普通擔保，公司章程可以規定需要經過股東會或董事會決議。關聯擔保則必須經股東會決議，且關聯股東沒有表決權。同時還規定對外擔保可以設定限額。除此之外，16條卻沒有明確規定法律后果，學界也未有統一定論。爭議主要集中在三個方面：第一，第16條的規范性質如何；第二，當擔保的決議程序存在瑕疵時，第三人如何才能被定義為“善意”；第三，當公司章程并未按照《公司法》規定對擔保程序進行規定時，公司的擔保是否有效。

一、《公司法》第16條應為管理性強制性規定

民法理論中法律規范按照行為人在法規適用時是否有自主選擇適用的余地，可以分為任意性規范和強制性規范。《公司法》第16條第一款對于決議機構的規定，實際上是強行法的框架中限定了公司章程有二選一的權利，而非授予公司章程可以排除法律的適用，因此此條應屬于強制性規定。

根據《合同法司法解釋二》第14條①規定限縮合同無效的情形，強制性規定又可以分為效力性強制性規定和管理性強制性規定。此兩者的分類意義主要在于，如果第16條屬于效力性強制性規定，則違反第16條規定的擔保合同必然無效；如果16條屬于管理性強制性規定，則不宜被認定合同無效。在司法實踐中，很多案件的判決都借助了此邏輯來認定合同的效力。

《公司法》第16條的立法目的在于保護股東和公司的財產利益安全。如果此條規定是效力性強制性規范，司法實踐中勢必會導致擔保合同大量無效，這有違《公司法》本身促進交易的初衷。效力性強制性規范的主要為保護國家和公共利益，16條主要涉及到公司內部的決議行為，于國家公共利益無礙。第16條普通擔保和關聯擔保的規定條文，都是在規范公司內部的意思形成過程。當《公司法》保護股東利益面對《擔保法》保護擔保權人利益的兩種利益保護對峙的情況下，絕對的認定合同無效是無利于市場經濟的發展的。因此，《公司法》第16條應被認定為管理性強制性規定，公司內部決議程序的瑕疵并不必然導致擔保合同的無效。

二、公司章程對外效力和第三人審查義務

根據《公司法》16條第一款的規定，公司擔保內部決議程序存在瑕疵的情況下，將涉及《合同法》第50條②中關于法人代表或者負責任越權代表行為是否有效的討論。合同有效的前提應當是擔保權人是“善意第三人”，即“不知道或者不應當知道”擔保合同所依附的公司決議存在響應的瑕疵。

第16條第一款規定，公司章程可以“二擇一”規定普通擔保的決議機構，此時即涉及到公司章程的對外效力。對外效力可分為公信力和對抗力兩種。由于公司章程是對外公開的，章程亦是公司登記注冊時的必須要件，且公信力是為了保護第三人，因此公信力毫無疑問是存在的。而公司章程的對抗效力的意圖是拘束第三人，因此對抗效力存在與否存在爭議。梁上上在對公司章程是否具有對抗效力時，采用了假設《公司法》并未規定第16條的方法③：他假設不存在16條的規定，“純粹是某一公司章程規定，公司為他人擔保由股東會或者董事會決議。那么根據《公司法》第11條的規定，公司章程只對公司以及公司股東和董監高人員有約束力，因此并沒有對外效力。但《公司法》現在明確規定了第16條，因此社會公眾可知公司擔保需要經過內部決議程序方才有效。”梁上上認為，公司章程本身可能沒有對抗第三人的效果，但是經過假設方法我們可以得知，《公司法》目前利用16條特別的規定了相關公司章程的特別效力，則從本質上而言，法律的重要價值就在于一經公布就獲得了拘束力和國家強制力，因此第16條中，公司章程應當具有對抗第三人的效果。

公司章程關于公司對外擔保的規定由于法律的強制性規定而有了拘束力，則擔保權人在簽訂擔保合同時，為了能夠確保擔保合同有效，保證自己“善意第三人”的地位，應當履行一定的審查義務。

第三人審查義務，學界主要有三種觀點：其一認為，公司章程屬于公司內部的事務，盡管法律要求登記，但實務中的審查程序并不像想象中一般容易和順利，要求第三人對此進行審查，實在是有些苛責；其二認為，法律將對外擔保的決策主體、程序納入調整范疇，原則上對任何人都應當產生適用效力。④由于法律的公開性，使得第三人獲知了公司對外擔保的特別程序，因此第三人應當在獲得擔保的同時付出必要的審查義務，只有履行了審查義務才能得到法律對于“善意第三人”的保護，否則會導致一味的對于債權人的偏護；其三認為，由于上市公司具有公開性，非上市公司的章程相比之下更難以獲得，因此只需要審查上市公司的章程即可，其他公司不必要求甚多。

在此三種觀點中，第二種觀點為現在學界的主流觀點，即應當要求第三人的審查義務。在審查方式上，出于平衡擔保權人的利益和公司利益多元化的考量，大多學者都主張，可以適用類似專利權申請時專利機構初審材料的方式，只需進行形式審查即可，而不必進行實質審查。

所謂形式審查，是指只需要對擔保人所提交的文件進行形式上的審查：必備文件是否齊全，是否符合法定的形式，而不必對文件的真實性、合法性、有效性進行審查。⑤一方面擔保權人的能力不足以確定文件的真實合法性，另一方面公司的內部決議大多無法為外人所知，若要求擔保權人對于文件的真實性負責，則司法實踐中擔保難以順利進行。因此，擔保權人只需要對擔保人所提交的材料進行形式審查即可達到注意義務，在公司內部決議出現瑕疵時，確保本身的“善意第三人”地位即可。

三、公司章程規定模糊問題解析

(一)公司章程禁止對外擔保

《公司法》第16條規定授予了公司對外擔保的權利，但當公司對擔保事項予以限制時，應當遵守公司的自治。此種情況下若相對人接受了公司的擔保，擔保合同效力如何呢？

由于公司章程改變要求復雜多數通過，因此只有在此擔保是得到了股東會三分之二以上表決通過時，此次擔保行為才可被認定為有效。這可以被認定為是公司股東會在此次擔保當中對于公司章程的修改。但是由于公司章程本身條文依然沒有改變，則此擔保行為僅此次有效。如果擔保行為得到了普通多數，即二分之一的股東或者董事會通過，則此兩種情況都不具備改變公司章程的權力，因此筆者認為不宜認定為此次擔保合同有效。

(二)公司章程未規定具體的決議機關

司法實踐中常有公司章程未在股東會或董事會當中選擇一個機構來決議擔保程序的情形出現。此種情況下，學界的觀點大致分為：其一，章程未做規定可看做是股東的沉默和默許，則董事會和股東會任一通過即可；其二，必須是股東會決議才可進行擔保；其三，根據公司種類，上市公司可由董事會決議，有限公司應由股東會決議；其四，看擔保風險程度決定決策機構。

以上幾種觀點中，第三種觀點將公司在擔保決議程序中以不合理則標準強迫區分，不利于擔保權人確認擔保合同的效力；第四種觀點，如何確定擔保風險，擔保風險大小的認定標準又將是難以確認的問題，將會導致擔保程序在司法實踐中更加難以進行；第一種觀點，如果認為公司章程未作出選擇，則任一機構的決議都可保障對外擔保程序進行，則失去了16條的規范意義。筆者認為，應當以第二種觀點為宜：公司章程未作規定的情形下，對外擔保并非日常性的公司事務，此盈利小風險大的公司決策，關系到公司股東利益，是公司較為重大的決議，應當由股東會作為對外擔保的決議機關。當公司章程未規定具體決議的機構時，應以股東會的決議來認定對外擔保合同的效力。

(三)公司對外擔保決議機關與章程不一致

此種情況即：章程明確規定對外擔保由股東會做出決議，實則由董事會做出決議；或章程明確規定由董事會做出決議，實則由股東會做出決議。

第一種情況下，股東會是公司的權利機構，董事會只是權力機構的執行機構，則股東會可以對董事會此次做出擔保決議進行追認：如果股東會追認，則擔保成立；如果不追認，則擔保無效。第二種情形，股東會是權利機構，公司章程是股東會制定，則股東會可以擁有對章程做出改變的權利。如果股東會在此次擔保決議中達到了復雜多數，則如上文所述，可以認為是股東會在此次決議中修改了章程，股東會此次決議的擔保有效。如果只是達到了簡單多數，則不宜被認定為擔保有效，應尊重章程規定，由董事會做出對外擔保的決議。

四、結語

公司對外擔保問題，是司法實踐中備受爭議的問題。由于實踐中案件的判決思路大多從判斷16條的規范性質來判斷擔保合同的有效性，又根據第三人是否履行了相關的審查義務來判斷“善意”與否，因此本文明確了16條應屬于管理性強制性規范，第三人應當履行形式審查義務。公司對外擔保是公司融資的好途徑，亦促進了商事交易的發展。《公司法》第16條應當更加明確回答現存的爭議，明確公司對外擔保的責任規定，細化法律程序，才能更好的保護股東和公司的利益。

[ 注 釋 ]

①第十四條：合同法第五十二條第(五)項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定.

②第五十條：法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效.

③梁上上.公司擔保合同的相對人審查義務[J].法學，2013(03)：21-31.

④趙旭東.公司法(第二版)[M].北京：高等教育出版社，2006：174-175.

⑤費佳敏.淺論公司對外擔保法律制度[D].華東政法大學，2016.

[ 參 考 文 獻 ]

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學生可以登錄網絡教學平臺開展任務型自主學習。教師根據教學進度布置學生知識點的學習任務。在教學平臺采用“公開”“定時發放”“闖關模式”發放課程，推送學生的學習任務。

[4]梁上上.公司擔保合同的相對人審查義務[J].法學，2013(3).

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