專利侵權損害賠償額計算制度研究

范小豐

桂林電子科技大學法學院，廣西 桂林 541004

根據國家知識產權局數據統計，2017年專利申請量3697845件，授權量1836434件，如此龐大的專利授權量，必將會產生大量的專利侵權案件，據調查統計僅2018年1月份全國專利侵權案件高達1042件。隨著我國專利侵權案件的數量增加，在這些專利侵權案件中，法院主要是對侵權事實的判斷和認定，而且當事人的主要精力也都是放在案件事實認定上，針對損害賠償并沒有進行更多的舉證，法院在對損害賠償方面也沒有進行詳細的判斷。其原因在于專利侵權損害賠償制度設計的缺陷，沒有具體的賠償對照依據，只是粗略的進行規定，導致其制度實施起來操作性不強。大部分的案件中專利侵權損害賠償額法院只采用了法定賠償額，通過法官自由裁量權判決損害賠償，這樣的司法操作導致我國專利侵權損害賠償制度的前三種方式形同虛設。

一、中國專利侵權的司法現狀及存在的問題

根據知產寶查閱2017年全年裁判專利侵權案件10330件，其中判決賠償最低金額為伍松齋訴義烏市某電子商務商行侵害其實用新型專利，判決賠償2萬元，最高金額為西安西電捷通無線網絡通信股份有限公司訴索尼移動通信產品(中國)有限公司侵害其發明專利，判決賠償910余萬元。這些專利侵權案件(最終判決賠償權利人損失的案件)都沒有關于賠償金額詳細的論證。而且在這些專利侵權案件當中侵權人多以權利人要求賠償金額缺乏事實和法律依據進行答辯，但是權利人卻沒有對其損害提供詳細的證據和事實依據。只是依靠法院在綜合相關因素的前提下進行判決賠償一定的數額，基本全靠法院的自由裁量權進行判決。如此長期使用這樣的相關制度只會給權利人帶來全靠法院自由裁量權這樣的心理作用，專利侵權損害賠償制度將發揮不了應有的作用。

指導案例84號：禮來公司訴常州華生制藥有限公司侵害發明專利權糾紛案，禮來公司請求華生公司賠償禮來公司經濟損失人民幣151060000元，其賠償金額來源與其侵權公司非法獲利，最終法院判決常州華生制藥有限公司賠償禮來公司經濟損失及為制止侵權支出的合理費用人民幣計350萬元。請求賠償侵權所得的利潤并沒有得到相應的賠償，其所提供的的證據也沒有得到法院的支持，判決最終的350萬元的賠償法院也沒有詳細說明，但不難判斷，這350萬的賠償采取的法律依據應該是專利許可費的合理倍數得出的。公報案例：高儀股份有限公司與浙江健龍衛浴有限公司侵害外觀設計專利權糾紛案，二審法院認定賠償事實，因侵權人獲益和權利人損害都沒有證據證實，亦無合理專利許可使用費可供參照，本案按照法定賠償方式確定賠償數額。最終法院以考慮到涉案專利為外觀設計專利，具有一定的設計美感，并有多次受司法保護記錄；健龍公司的注冊資本為人民幣585萬元，具有一定的生產規模和營銷能力；健龍公司實施了制造、許諾銷售、銷售被訴侵權產品的行為；高儀公司為制止侵權支出了相應的維權費用等因素，酌情確定賠償額為人民幣10萬元。以上兩個案例可以看出我國專利侵權損害賠償前兩個賠償理由在司法實踐中很難實現，多是采取專利許可費的倍數和法定賠償額進行損害賠償。

二、專利侵權損害賠償制度設計缺陷的原因

(一)權利人的實際損失確定賠償額

首先，專利權利人的實際損失是專利權利人銷售量的減少乘以單件的利潤，得出專利權利人的實際損失，也是專利侵權損害賠償的第一順位。然而這樣的條件只有在“市場真空”狀態下才能實現，必須保證價格不會改變，銷量不會改變，成本不會增加，并且市場上只有權利人和侵權人兩個商家才能準確的實現這種狀態，這樣的制度設計條件在現實當中基本不可能。其次實際損失需要證明的因果關系較高，需證明其銷售量下降和利潤率降低與侵權人侵犯其專利權具有直接的因果關系，往往這樣的證據在現實中耗時、耗力而且往往會泄露其經營秘密，就算能夠提供相應的證據，由于證據的證明力有限，往往也很難采納。

(二)侵權人的侵權所得

侵權所得相比實際損失的證據更好提供一些，往往可以通過侵權方的宣傳廣告，銷售報告可以粗略的算出其所獲利潤，進一步通過專利在所獲利潤時的技術分攤比例來認定其專利在整個利益中的份額。表面看上去操作性很強，但是銷售量和扣除成本的利潤往往屬于公司企業的內部資料，一般情況下也很難獲取。這樣制度設計并不能達到抑制侵犯其專利的效果，也達到不了權利人的請求預期，更不符合市場的價值規律，現實中權利人也不提供這樣的證據。

(三)專利許可費的倍數和法定賠償額

專利許可費的倍數和法定賠償額是法院最鐘情的賠償規則。首先專利許可費是參照同種類別的專利許可費為基礎的，如果沒有這樣的標準，直接就跳過此種損害賠償規則，直接采取法定賠償額。況且同種類別的專利在具體事物上所體現的價值也不是一樣的，若僅僅只是參照同種類別的專利許可費的倍數給予損害賠償，往往并不能真正的反應其損害的多少，而且在合理的倍數相關規定中，法律只是做了1倍到3倍比較粗略的限定，法院具有過大的自由裁量。專利許可費的計算需要結合市場情況，存在能夠影響其價值的諸多因素。如果在判定具體幅度時，法律規定沒有對相關的考慮因素進行列舉，在具體案件中判決結果則很難讓權利人接受。其次，法定賠償額的幅度規定的過于狹窄，而專利的價值幅度卻很大。由于法定賠償范圍過于狹窄，并不能滿足現實的需求，導致價值與損害賠償并不能形成正比，從而促使侵犯專利權的案件大量出現。并且，頻繁的使用法定賠償額作為賠償依據，會減輕原告舉證責任，使得法院對審判職責逐漸缺失，對權利人保護不足的現象大量出現。

三、對比域外專利侵權損害賠償制度

美國專利侵權損害賠償計算采取的有三種方式，而且權利人可以自由選擇。第一種是權利人的所失利益；第二種是侵權人的侵權所得；第三種是合理的專利許可費。首先，美國通過降低實際損失的證明標準，來對抗被告抗辯時采取的優越證據。權利人只需提供的證據達到合理、或然性證據標準即可，并且采取了市場份額乘以侵權銷量為基礎的損害賠償計算方式。在證明標準上，將所失利益與侵犯專利權的因果關系分為事實上的因果關系和法律上的因果關系兩個方面。事實上的因果關系包括四個要件，一是市場對專利產品產品的需求，也就是說消費者是因為其專利才購買該產品；二是不存在可以替代的侵權商品，在現實中這種情況往往不能實現，所以美國采取了市場分配法，通過市場比例進行計算；三是專利權人具有足以滿足市場需求的制造及銷售能力，就是專利必須投放市場產生市場價值；四是專利權人要有一定的證據，證明其所失去的利益。法律上的因果關系相對比較簡單一些——合理的可預見性，簡單說就是主力近因原則。舉個極端的例子能夠更加直觀的解釋，例如說權利人專利被侵權，導致心臟病突發引起了死亡，雖然權利人的死亡是由于專利被侵權，但這并非主要原因，侵權人對其死亡并不承擔賠償責任。所以說，在計算其損失時，只需達到合理的預見性就可以，不能將一切相關損失都算在其內。其次，美國在所失利益的計算中將好多方面涵蓋其中。比如所失銷售的損失、價格侵蝕(銷售價格成長率降低)、增加的成本(廣告費、改良費)，而中國只是粗略的規定了實際損失，并沒有詳細的規定和擴展，導致實際操作性不強。最后，美國在進行合理的專利使用費計算時，采取了多種計算方法。一種是分析計算法，就是預期利率減去一般市場利益的差額作為基礎，第二種是比例計算法，根據市場法則也就是購買代價，但這種方法往往會過高的估計專利的價值；第三種是假設協商法，通過一般的市場協商來進行估價。

日本的專利侵權損害賠償制度的設計目的是為了抑制侵權，由原先的損害填補轉變為侵權抑制。在證明所失利益時，需滿足三個要件，一是侵權產品和專利產品存在替代可能性，只要有這樣的可能性就具有因果關系，被控也可以進行舉證證明其產品價格低，消費者購買需求并非基于專利技術特征，自己廣告的宣傳提高自己產品的購買率。二是權利人具有實施專利的能力，并投放市場該專利產品。在計算侵權人所獲利益時，將貢獻率的概念引入，推定出所獲的利益，并且在實際損失過低則不需舉證，由法院自由裁量，以實現效率與公平。

德國在侵權所得利潤的計算中引入了邊際利潤的規則，而且提高專利許可費賠償額來維護專利權利人的利益權利。德國在計算侵權人所獲利益時也引用了專利貢獻率的概念，并且通過采取聽證會的形式，來判斷該專利在消費者選擇購買該產品的影響作用，從而判斷該專利在侵權人的侵權所得中的比例，得出具體的侵權所得金額。在計算侵權所得時德國做出了更為詳細的規定，比如使用的機器設備只是為了生產侵權產品時，將不作為成本進行扣除，如果可以生產不侵權的產品則扣除，還有模具、采購、倉儲、勞務支出、技術研發等方面是否應當扣除也做了詳細的規定。德國在專利許可費率的編撰做的最為完善，法院在進行損害賠償判決時，查找相關許可費率并結合市場因素評估出合理的專利許可費，就可以進行科學的計算出該專利的合理許可費，避免像中國一樣出現無參照的專利許可費，無法采用該規定的情況出現。

四、完善我國專利侵權損害賠償制度的建議

在對我國專利侵權損害賠償制度完善時，對損害賠償額規定的過低或者不合理時都將會損害權利人的利益，從而促使專利侵權案件頻發。如果，規定的專利侵權損害賠償過高，會出現這樣的情況，由于專利權利范圍邊界的不確定性，導致技術方案的實施者擔心巨額的侵權賠償而放棄有可能侵犯他人權利范圍外的技術方案，這樣將會抑制創新，阻礙技術的進步。如果，規定的專利侵權損害賠償過低，侵權人不再考慮專利授權的問題，直接侵權獲得利益，被發現侵權只需賠償低額的賠償金，并不能阻止侵權的發生，這將不利于保護專利權利人的合法權利。為了進一步完善我國專利侵權損害賠償制度，筆者提出以下建議：

第一，自由選擇賠償標準。權利人的專利一旦被侵權，需要尋求司法保護獲取賠償時，只有權利人能夠更加的了解哪一種方式才能更好的保護自己的權利，哪一種方式自己能夠提供更有利地證據證明其損失。通過賦予專利權利人自由選擇賠償標準的方式，可以充分的調動權利人維護自己權利的積極性，達到更有效的保護權利人的合法權利。第二，將所失利益的證明標準降低。將權利人實際損失與侵權人侵權行為之間因果關系的證明標準降低，只需達到合理可能性即可。只要具有合理的可預見性就可以，不必須達到事實上的必然性。并且規范證明標準的構成要件，將現實條件下采取其計算方式更具操作性。第三，制定詳細的侵權所得利潤計算方法。引入邊際利潤概念，采取科學的計算方式得出侵權人的侵權所得，使司法實踐更具操作性。第四，規范專利許可費的參考依據。編撰各類行業的專利許可費率，為專利侵權損害賠償提供依據。第五，提高法官自由裁量的專業程度，更加準確合理的作出司法判決，維護權利人的合法權利。我國正在全面構建知識產權法院，在對專利侵權賠償案件中，需要大量具有專業經驗的法官，在基于專業資料的前提下作出公正的自由裁量。

只有通過不斷地完善我國專利侵權的損害賠償，才能做到保護權利與促進創新的和諧發展。通過更加科學的設計我國的專利侵權賠償制度，使得相應的法律制度發揮應有的作用。筆者也明白，沒有任何專利侵權損害賠償制度是完美的，但法律制度的設計本就不是追求完美，而是在尋求最大公平正義的同時定紛止爭，只要能達到這一點也就實現了法律制度設計的初衷。