試論涉外商事合同訴訟案件中相關法律問題

蔣國琳

中國人民大學，北京 100872

一、立法與實踐不一致，我國法院地法識別說

作為律師處理國際私法問題的實踐中，一個比較基礎的問題就是對我國司法實踐關于案件定性的處理，定性就是指在適用沖突規范的時候，依照某一法律觀念對有關的事實或者問題進行分析，將其歸入一定的法律范疇，并對有關沖突規范的范圍或者對象進行解釋的過程。

各國的國際私法理論、立法及司法實踐所持的觀點和立場并不一致，我國司法實踐中一直采用的是“法院地法識別說”。2011年4月1日生效的《涉外民事關系法律適用法》進一步在立法上明確了這一點。該法第8條規定：”涉外民事關系的定性，適用法院地法律。“此外，2012年12月10日通過的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋(一)》第13條規定了當涉及到兩個涉外民事關系或者是兩個以上的涉外民事關系，應當分別確定適用的法律。”這一規定顯示我國司法實踐中適用識別分割制。例如，發生在我國的國際婚姻法定遺產繼承，作為律師就應該清楚其不動產與動產繼承是分割來適用的，不動產繼承應當適用的法律是不動產所在地的法律，而動產則適用的是被繼承人死亡時經常居所地的法律。

二、我國司法實踐對反致制度的排除

我國在2011年以前曾僅在《民通意見》第178條第2款涉及到反致的問題，其規定：“人民法院在審理涉及民事關系的案件時，應當按照民法通則第八章的規定來確定應適用的實體法。”這一規定隱含著我國司法實踐不采用反致制度；2011年4月1日生效的《涉外民事關系法律適用法》首次明確了我國對反致制度的排除，該法第9條明確規定：“涉外民事關系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法。”作為律師對這項規定要有足夠的謹慎。

三、法律規避問題

法律規避是一個國際私法在實踐中常見的問題，法律規避是指涉外民商事法律關系當事人為了實現利己的目的，故意制造一個或多個連接點，以避開本應適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種行為。

作為律師在實踐中一定要熟悉我國關于法律規避的規定的法律和有關司法解釋。比如在《最高人民法院關于適用<中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋(一)》第11條中規定了：“一方當事人故意制造涉外民事關系的連接點，規避中華人民共和國法律、行政法規的強制性規定的，人民法院應認為不發生適用外國法律的效力。”從這一規定可以看出，只有被規避的法律為中國法律、行政法規中的強制性規定，在我國才會被認定為是法律規避行為。

有的時候是企業故意制造了或改變了規范連接點的事實，構成了法院地國之間的沖突，以避開本來應該適用的對其不利的準據法。如1999年一個香港企業來投資內地，要求當地政府提供擔保，并約定擔保糾紛依據香港擔保法，以規避內地擔保法關于國家機關不得為擔保人的禁止性規定，法院就裁決雙方因為故意制造連接點，構成法律規避，致使雙方約定的法律適用無效。

四、直接適用的法

為了擴大中國法律、行政法規中強制性規定在涉外民商事審判實踐中適用的效力，《法律適用法》第4條規定：“中華人民共和國對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定。”為了避免這一條款與法律規避制度的沖突，2012年12月10日通過的最高院關于法律適用法的解釋第10條規定：“涉及中華人民共和國社會公共利益、當事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規范指引而直接適用于涉外民事關系的法律、行政法規的規定，人民法院應當認定為涉外民事關系法律適用法第四條規定的強制性規定：

1.涉及勞動者權益保護的；

2.涉及食品或公共衛生安全的；

3.涉及環境安全的；

4.涉及外匯管制等金融安全的；

5.涉及反壟斷、反傾銷的；

6.應當認定為強制性規定的其他情形。”

舉個例子，在中國的涉外企業如果以女員工懷孕為由而解聘，就適用直接法律適用。

五、時效、代理的法律適用

時效的準據法與時效所屬的基礎關系的準據法用一個國家的法去解決。比如一個中國公司和一個英國公司簽訂買賣合同，約定合同糾紛適用英國法解決。合同糾紛中的意思自治有效，合同簽訂后中方違約，沒有發貨，但在中方違約后很長一段時間英國公司才來中國提起訴訟，中國公司提出了基于中國訴訟法上的訴訟時效抗辯。但是根據合同中的當事人意思自治原則，本案的訴訟時效應當適用英國法中有關訴訟時效的規定。

委托代理允許當事人意思自治優先，但如果沒有意思自治，或者這就是法定代理指定代理，沒有給當事人意思自治的權利，代理原則上適用代理關系、代理行為地法，但被代理人與代理人的民事關系，適用代理關系發生地法。即區分了代理內部關系和代理外部關系，代理內部關系適用代理發生地法；代理外部關系適用代理行為地法。

如一個中國人甲想去日本炒房子，但因為不熟悉日本的房地產市場，就找到在北京的日本房屋買賣中介乙，在北京簽訂了一個委托代理協議，委托乙去日本先按甲方的要求買房子，在待市場時機合適將房子變賣，約定分成比例。代理關系發生地在北京，代理協議對法律適用只字未提。之后中介乙以代理人的身份，被代理人的名義與日本一房東丙簽訂了房屋買賣合同，但合同簽訂完畢后被代理人不滿意房子，欲否認買賣合同。關于這一合同糾紛：在被代理人中國人甲和代理人日本房屋中介乙之間，就代理協議是否成立，以及代理權范圍有多大發生糾紛，那么這個糾紛要使用代理關系發生地法，即中國法；在被代理人中國人甲和日本房屋出售人房東之間，是被代理人和相對人之間就代理行為是否有效問題發生糾紛，要適用代理行為發生地法也就是日本法來解決。

六、消費者合同的法律適用

原則上合同之債的法律適用，第一順序是尊重當事人在合同簽訂前或者簽訂后意思自治，沒有意思自治的適用最密切聯系原則；但有兩個例外：消費者合同和勞動合同。如2012年中國一對夫妻在迪拜機場買的“千足金”案，因為迪拜“千足金”標準不同于中國的“千足金”標準，于是這對夫妻在中國法院起訴迪拜的經銷商，被告訴訟代理人應訴提出，在出售的買賣合同中一個格式合同，其中包含法律選擇條款。作為律師我們要清楚，這里經銷商提供的法律選擇條款是無效的，原因是，這是消費者合同，消費者合同不允許合意思自治，只允許單邊意思自治，因為買賣雙方地位不對等。盡管如此，在司法實踐中我們應該進一步了解，本案中原告雖然有選擇權，但原告只能選擇商品提供地的法律才有效，因為不能夠過于苛求某國上市銷售商品滿足全世界所有國家的標準。

七、知識產權的法律適用

對于知識產權的法律適用，首先雙方有意思自治的，意思自治優先；如果沒有意思自治，則適用被請求保護地法。被請求保護地就是指原告訴請保護的其知識產權有效地。如一個英國人甲在英國完成一項發明創造，在英國取得專利權，但在中國沒有取得專利權，后一個中國公司乙未經許可，在中國制造銷售他的專利產品，這個行為在中國不構成侵權，但后來這個中國公司乙還在英國建立了銷售網點，把這個專利產品賣到英國去了，這時候英國人甲來中國法院起訴中國公司乙。關于這個法律糾紛，若原告與被告合意選擇中國法，法律選擇有效，因為法院地在中國，選擇法院地法有效；若原告與被告無法達成法律適用意思自治，則法院應該選擇英國法來認定侵權是否成立，和侵權損害賠償問題，因為本案英國就是該知識產權的被請求保護地。

綜上，從我國人民法院處理國際私法案件的實際過程來看，定性問題、管轄權問題和法律適用問題是幾個必須解決的問題，我們分析和解決國際私法的實踐問題，總離不開對這些問題的回答。作為法律工作者應當堅持不懈地提高總體專業素質，尤其是解決國際民商事案件的素質。