論我國(guó)職業(yè)禁止令的適用條件

楊凱文

甘肅政法學(xué)院法學(xué)院，甘肅 蘭州 730070

預(yù)防犯罪是刑事法律重要的內(nèi)容之一，《刑法修正案(九)》在刑法中增加規(guī)定了職業(yè)禁止制度，使職業(yè)禁止制度具有了法律依據(jù)，成為刑法的新制度。只有對(duì)職業(yè)禁止令的實(shí)質(zhì)予以明確，才能更好地適用該制度。

職業(yè)禁止制度的目的是預(yù)防行為人在刑罰執(zhí)行完畢或者假釋之后繼續(xù)從事原來(lái)的職業(yè)，再次進(jìn)行犯罪。今天刑罰的最終目的是對(duì)其進(jìn)行改造、矯治，幫助其重返社會(huì)生活而不是為了對(duì)犯罪人進(jìn)行懲罰和恐嚇，通過(guò)剝奪一定時(shí)間的從業(yè)資格可以預(yù)防利用職業(yè)再次犯罪。

根據(jù)刑法第37條之一的規(guī)定，筆者認(rèn)為刑法職業(yè)禁止令的適用條件包括：適用的前提條件、適用對(duì)象、適用的期限和違反的法律后果。

一、適用職業(yè)禁止的前提條件

適用的前提條件，包括形式條件和實(shí)質(zhì)條件，形式條件是利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)犯罪[1]。可能適用職業(yè)禁止令的只是利用職業(yè)便利或者違背職業(yè)特定義務(wù)的兩種犯罪，反之如果犯罪未利用職業(yè)條件或者利用的職業(yè)條件不是適用職業(yè)禁止的職業(yè)所要求的特定義務(wù)則不能決定適用職業(yè)禁止令。適用職業(yè)禁止令必須犯罪與職業(yè)之間具有關(guān)聯(lián)性，不能割裂犯罪與職業(yè)之間的關(guān)系而主觀隨意適用職業(yè)禁止措施。犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要是實(shí)質(zhì)條件。犯罪情況包括犯罪性質(zhì)、罪過(guò)、悔罪情況、退賠退臟等各種犯罪主客觀方面。再犯罪的可能性決定是不是要適用職業(yè)禁止令，因此體現(xiàn)再犯可能性的必須為客觀事實(shí)而不是主觀臆想。

形式條件是適用職業(yè)禁止措施的大前提，不滿足形式條件就無(wú)適用可能。實(shí)質(zhì)條件則是在形式條件滿足(有適用職業(yè)禁止令的可能)的基礎(chǔ)上判斷是否應(yīng)該適用職業(yè)禁止令的依據(jù)。因此在判斷是否適用職業(yè)禁止令的時(shí)候要綜合形式條件和實(shí)質(zhì)條件，全面客觀考量決定適用與否。

二、適用的對(duì)象和期限

利用職業(yè)條件犯罪且刑罰執(zhí)行完畢或假釋的人是職業(yè)禁止措施的適用對(duì)象。利用職業(yè)條件犯罪的性質(zhì)、內(nèi)容與再犯罪與否有重要的聯(lián)系，可以表明其無(wú)視職業(yè)特定義務(wù)及利用職業(yè)條件犯罪的直接故意，反映出有很大的必要性預(yù)防其再犯罪。因此，考慮到預(yù)防犯罪及保護(hù)法益的要求，職業(yè)禁止措施能且只能適用于限制與職業(yè)相關(guān)的人的從業(yè)資格。在此需要明確適用范圍即對(duì)“判處刑罰”的理解，職業(yè)禁止令一定可以適用于拘役和有期徒刑。職業(yè)禁止令不適用于死刑，因?yàn)楸慌刑幩佬讨松呀?jīng)被剝奪，無(wú)所謂從事職業(yè)，對(duì)其宣告職業(yè)禁止令無(wú)意義。死刑緩期和無(wú)期徒刑也不適用該制度，因?yàn)樗谰徍蜔o(wú)期徒刑原則上需要終身在監(jiān)獄服刑，但是在被減為有期徒刑或者假釋之后可以根據(jù)預(yù)防再次犯罪的需要決定適用[2]。職業(yè)禁止的最低期限與管制的最高刑期相等，管制適用職業(yè)禁止令可能使職業(yè)禁止期限長(zhǎng)于管制最高刑期不具有適當(dāng)性，因此管制不適用職業(yè)禁止令。附加刑因?yàn)椴荒塥?dú)立適用，不符合刑九的規(guī)定不能適用職業(yè)禁止令。對(duì)于非刑罰處罰措施，因?yàn)槠洳皇切塘P，也不適用刑法職業(yè)禁止令。

筆者認(rèn)為職業(yè)禁止令自刑罰執(zhí)行完畢或者假釋之日起計(jì)算，同時(shí)其效力應(yīng)當(dāng)及于主刑執(zhí)行期間。我國(guó)刑法理論界主流觀點(diǎn)認(rèn)為刑法中剝奪政治權(quán)利等附加刑自刑罰執(zhí)行完畢或者假釋之日起計(jì)算，效力及于主刑執(zhí)行期間。職業(yè)禁止對(duì)于行為人的權(quán)利限制相當(dāng)于剝奪政治權(quán)利，并且這種限制只能是有過(guò)之而無(wú)不及，“舉輕以明重”，職業(yè)禁止令的效力也應(yīng)該及于主刑執(zhí)行期間，否則就會(huì)出現(xiàn)在主刑執(zhí)行期間對(duì)行為人不適用職業(yè)禁止規(guī)定，而在刑罰執(zhí)行完畢后對(duì)行為人適用職業(yè)禁止規(guī)定的不合理現(xiàn)象。因?yàn)榉缸锶嗽诰幸邸⒂衅谕叫獭o(wú)期徒刑服刑期間，仍有可能參加勞動(dòng)，所以職業(yè)禁止的效力及于刑主刑執(zhí)行期間可從根本上避免這種危害，從而維護(hù)法律效力和權(quán)威。

其他法律、行政法規(guī)對(duì)職業(yè)禁止的執(zhí)行期限有與刑法不一樣的規(guī)定時(shí)，“從其規(guī)定”即應(yīng)依照其他法律、行政法規(guī)中的規(guī)定執(zhí)行，同時(shí)必須由法院宣告職業(yè)禁止令。“從其規(guī)定”的表述不嚴(yán)謹(jǐn)，筆者認(rèn)為，如果其他法律規(guī)定的期限較刑法規(guī)定的期限長(zhǎng)，一定是依據(jù)其他法律的規(guī)定；如果其他法律規(guī)定的期限較刑法期限短，因?yàn)樾谭▽儆诨痉ǎ倓t對(duì)刑罰的規(guī)定是一種“底線”的規(guī)定，則需區(qū)別兩種情況對(duì)待。一是其他法律是由全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的相比較刑法而言是特別法的，則依據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則適用特別法即其他法律的規(guī)定，這樣合理合法。二是其他法律不是由全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的，則其不是由與刑法制定主體同一的立法主體制定的，因而不是特別法，相較刑法而言只能是下位法，因此不能依據(jù)特別法優(yōu)先原則進(jìn)行適用，而應(yīng)該依據(jù)上位法優(yōu)于下位法的原則優(yōu)先適用刑法的規(guī)定。這也符合刑事優(yōu)先的一般法理和刑事處罰與行政處罰競(jìng)合時(shí)刑事處罰具有優(yōu)先于行政處罰的地位、特性之基本原則、慣常做法[3]。

三、違反的法律后果

“被適用職業(yè)禁止措施的人違反職業(yè)禁止決定的，由公安機(jī)關(guān)給予處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，以拒不執(zhí)行判決、裁定罪定罪處罰。”這是刑法對(duì)于違反職業(yè)禁止決定的處罰規(guī)定。一般違反職業(yè)禁止決定的行為指在職業(yè)禁止決定執(zhí)行期間違反決定，從事被禁止從事的相關(guān)職業(yè)的違法行為且這種行為未達(dá)到犯罪的程度，對(duì)此由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行治安處罰。“情節(jié)嚴(yán)重”指違反職業(yè)禁止決定的行為構(gòu)成犯罪的情況，對(duì)此應(yīng)以拒不執(zhí)行判決、裁定罪處罰。在此需要明確以下：1.違反決定的行為只構(gòu)成拒不執(zhí)行判決、裁定罪，以拒不執(zhí)行判決、裁定罪處罰沒(méi)有什么問(wèn)題。2.構(gòu)成拒不執(zhí)行判決、裁定罪的同時(shí)還構(gòu)成另外的犯罪，此種情況應(yīng)該如何處理呢？理性的觀點(diǎn)是按想象競(jìng)合處理。行為人違反職業(yè)禁止令的行為不僅觸犯了拒不執(zhí)行判決、裁判罪，同時(shí)也侵害了刑法所保護(hù)的其他法益，但是違反職業(yè)禁止決定的行為始終是一個(gè)，符合一行為侵害兩種或兩種以上法益的情形，系想象競(jìng)合，按照刑法理論應(yīng)擇一重罪處斷。例如，行為人因?yàn)槔迷谧C券公司的職業(yè)便利實(shí)施犯罪被判處刑罰執(zhí)行完畢后，法院對(duì)其宣告職業(yè)禁止令禁止其在一定期限內(nèi)從事證券相關(guān)職業(yè)，在執(zhí)行期間，行為人違反職業(yè)禁止決定從事證券交易的咨詢，并且在此過(guò)程中非法集資，數(shù)額巨大，同時(shí)構(gòu)成拒不執(zhí)行判決、裁判罪和集資詐騙罪。集資詐騙行為是在違反職業(yè)禁止決定的同時(shí)進(jìn)行的，只有一個(gè)行為，同時(shí)侵害了兩種法益，應(yīng)按想象競(jìng)合擇一重罪處罰，具體按照犯罪情節(jié)、性質(zhì)、嚴(yán)重程度等決定哪個(gè)犯罪適應(yīng)的刑罰更重來(lái)?yè)褚惶幜P。