論網絡軟法之治

王雅潔

浙江理工大學，浙江 杭州 310000

一、我國互聯網下的軟法現狀

一般說來，軟法是指具有國家管制性質的國家強制力難以或不能實施的規范性文件或實踐。和它相對的“硬法”，與硬法最顯著的區分是，不依靠國家強制力的執行。從性質上，主要有國家軟法、自治組織軟法和民間軟法?；ヂ摼W領域下的軟法在性質上歸屬于民間軟法。是指在互聯網領域中，應運而生的各種交易規則、糾紛處理規則、知識產權保護規則。

當下我國已然成為一個互聯網超級大國。在網絡規模、網絡用戶及互聯網交易額均位于全球之首。17年，中國互聯網絡信息中心發布了第三十九份關于中國互聯網發展的統計報告。其顯示，中國網民的規模已經達到7億多，相當于歐洲的總人口。龐大的數據背后推動中國互聯網經濟的高速發展，然而如此迅猛地發展也顯示出諸多網絡痛點。根據中國互聯網非法和不良信息報告中心的最新數據，國家網絡報告部在18年4月收到了876萬份有效報告，同比增長72.4%，迅猛發展的創新業態下，正式的法律規范難以應對如此繁雜的糾紛，該背景下各種民間交易規則應運而生。這些互聯網下的軟法先于法律法規成為維護交易秩序，衡平私人利益，維護權益的核心力量。成為硬法的左膀右臂，它從某種意義上已成為網絡治理的核心動力。它依托國家力量、社會輿論、道德影響還有公民個人自律，互相監督的機制來運行，以較小的試錯成本換來高效率執行的狀態，比較于強制性法律規范，軟法在互聯網領域更能適應法制需求。

軟法在互聯網領域的規范中起到極其重要的作用，然而在互聯網迅猛發展的端口，軟法治理也存在一些局限。比如由于軟法制定的程序沒有那么嚴苛，制定者的價值偏好可能會比較突出，公共價值不高和缺乏國家強制保障將降低軟法公信力。再者，部分軟法與硬法沖突，軟法的治理效力有限。

二、軟法于互聯網治理的發展

第一，注重軟法基礎理論研究和實際運用的結合。沒有詳備的軟法理論研究體系，就沒有有秩序的理性軟法實踐。認識軟法的興起與發展脈絡，總結科學方法，借鑒他國軟法治理經驗，結合我國的實際情況，摸索出一套具有中國特色的軟法治理系統，為我國互聯網法治貢獻新力量。理論與實踐，是一個相輔相成、的共同體，理論的建設離不開實踐的反饋，實踐的開展離不開理論的指導。在有一定理論研究的基礎上，積極開展實踐，加強軟法的實際運作，一方面是檢驗理論的合理性和可實際操作性，另一方面是為理論的深度研究積累更多的經驗素材。軟法理論研究與軟法治理實踐應當緊密結合，豐富我國互聯網軟法體系建設，探索出更出色的實施機制。

第二，建立完善軟法矯正機制，利于營造良好的互聯網環境。特別在軟法具有明顯的價值偏好、損害國家社會公共利益或者公民個人利益時、與國家硬法背道而馳時，都要矯正與改善。參考英國的互聯網軟法治理模式，英國注重非審慎性監管，環境較為寬松，目的是讓行業自律發揮更強大的作用，體系為較穩妥的“先行業協會，后政府監管”的模式，它限制了行業發展的自由放任，維護市場秩序，且無壓抑行業自我創新。另外，英國及時出臺相關指導性的軟法文件，規范軟法治理，明確政府和互聯網之間的分工，實現柔性多元的管控機制。

第三，推進軟法司法銜接。因軟法實行效力并不高，若需突破，就需軟法與硬法雙管齊下，軟硬兼施，需軟法與司法工作緊密銜接。互聯網許多糾紛機制的問題解決，并沒有終局性，不利互聯網環境穩定，然而若將大量互聯網問題移交司法處理，不僅加重了司法負擔，也沒有現實性。目前非常典型的一個互聯網軟法與司法銜接的案例是杭州市西湖區人民法院正在研究探索的網上支付法庭。它以電子程序方式來督促互聯網糾紛的解決，改善互聯網的環境。

互聯網時代下的中國，呈現出繁榮的經濟景象，隨之軟法之治也正在引起一場革命。這不僅僅是一個法治創新的重要挑戰，更是一個完善中國法治的機遇。我們需要全面追求利益衡平，推動建立建設良好的互聯網軟法體制。