仲裁中的臨時性保全措施的權利歸屬

趙 倩 富 敬

北京郵電大學人文學院，北京 100876

在經濟全球化的時代背景下，經濟與政治、文化、社會等因素之間聯系緊密，導致國際民商事爭議更加復雜、多變。因此，仲裁領域的臨時性保全措施，有效地解決仲裁爭議的必然要求。目前，世界各國和國際仲裁機構并未有統一稱謂。方便研究，本文統一采用“臨時性保全措施”這一稱謂。

學界通說認為臨時性保全措施作為解決仲裁實體爭議過程的組成部分，其實質應當屬于程序法上的問題。也正因為這種性質，裁定臨時性保全措施的權利究竟是屬于法院還是仲裁庭，往往很難做到像楚河漢界那樣一清二楚。為對臨時性保全措施的權利歸屬進行較為清晰的界定，避免法院與仲裁庭之間的推諉，各國和各仲裁機構都紛紛立法，主要表現為三種立法模式。

一、法院專屬權模式

法院專屬權模式是指法律授權法院獨占排他地發布臨時性保全措施。一方面，從強制性的角度看，采用法院專屬權模式的國家或仲裁機構認為，雖然仲裁機構的性質無法統一，但都是無國家強制力做支撐的組織，而臨時性保全措施恰恰就是一種強制性措施，因此仲裁機構或者仲裁庭無權裁定臨時性保全措施。另一方面，從法院與仲裁機構的關系角度看，即使當事人已經約定仲裁庭解決實體糾紛，也并不妨礙法院與該仲裁機構協作，并對其進行監督。基于以上兩點，在仲裁機構進行實體爭議時，法院可以根據當事人或者仲裁機構的請求，對仲裁協議項下的爭議做出采取保全措施的裁定。目前，采用這種模式僅有中國、芬蘭、加拿大魁北克省等少數國家和地區。

該模式并不符合當前各國鼓勵仲裁發展、提倡法院對仲裁僅僅實行適度的司法監督的時代趨勢，過分強調法院作為發布臨時性保全措施唯一主體，在一定程度上會造成法院對仲裁的實質性干預，違背當事人雙方選擇仲裁解決爭議的初衷。

二、仲裁庭專屬權模式

該模式認為仲裁庭才是可以裁定臨時性保全措施的唯一主體。采取該模式的國家主張當事人基于意思自治達成仲裁協議，將解決實體糾紛的權力賦予了仲裁庭，自然就排除了法院的管轄，同時臨時性保全措施是促進仲裁實體爭議解決的有效機制，因此，裁決臨時性保全措施應屬仲裁庭的固有權力，并由仲裁庭排他行使該權力。《巴西仲裁法》第22條第1款規定“在仲裁庭組成之前，當事人可以向法院請求采取臨時措施。在仲裁庭組成之后，當事人只能向仲裁庭請求采取臨時措施。在仲裁庭組成后，仲裁庭采取臨時措施的權力是仲裁庭專享的，法院不再擁有與之共存的采取臨時措施的權力”；美國的一些法院則認為，只要當事人之間存在有效的仲裁協議，法院就不得依職權或依申請裁定臨時性保全措施，一方當事人向法院申請臨時性保全措施，就是違反仲裁協議。

上述法例均是賦予了正在審理實體糾紛的仲裁庭裁定臨時性保全措施的權力。值得注意的是，荷蘭2015年生效的《仲裁法》有著獨特的規定，其第1043b條規定：“(一)在仲裁程序進行過程中，應一方當事人請求，仲裁庭可以就本訴或反訴相關的事項發布臨時措施。〗(二)當事人也可以約定，由另外一個單獨組成的仲裁庭就正在進行的仲裁作出臨時措施裁決”。由此，仲裁當事人一方既可以向正在審理實體案件糾紛的仲裁庭提出裁定臨時性保全措施的申請，又可以為采取臨時性保全措施而申請另行組成一個新的仲裁庭。并且第三款規定“除非仲裁庭另有決定，應邀采取臨時措施的仲裁庭所作出的決定視為仲裁裁決”，這不僅是肯定了仲裁庭采取臨時性保全措施的行為，而且為該措施的執行打下良好的基礎。

仲裁庭專屬權模式看似解決了法院專屬權模式所面臨的問題，但仲裁庭發布臨時性保全措施也存有自身的局限性。

三、法院與仲裁庭并存模式

該模式主張，在一定條件下，法院和仲裁庭均有權發布臨時性保全措施。相較之前的兩種模式，該模式更為各國所青睞，已成為國際社會的通用模式。只不過，因為這種模式涉及到法院與仲裁庭之間權力分配問題，各國、各仲裁機構有著各自的規定，所以又可以細分為三種模式。

第一種模式是自由選擇模式。該模式以《示范法》和《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則(2010年修訂)》為代表。《示范法》第四章A修訂了原第17條，規定“除非當事人另有約定，仲裁庭經一方當事人請

求，可以準予采取臨時措施”。《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則(2010年修訂)》在第26條第1款規定“經一方當事人請求，仲裁庭可準予臨時措施”；第9條規定“任何一方當事人向司法當局提出臨時措施請求，不得視為與仲裁協議不符，或視為放棄仲裁協議”。由此可見，自由選擇模式允許當事人自由選擇法院或仲裁庭發布臨時性保全措施。

第二種模式是法院需特別授權模式。這種模式最為典型的是英國1996年《仲裁法》和《ICSID仲裁規則》。英國1996年《仲裁法》第44條規定“如情況緊急，經仲裁程序的當事人或擬提起仲裁的當事人申請，法院如果認為確有必要，可以發布證據保全或財產保全的命令；如情況并不緊急，法院僅可在一方當事人(經通知另一方當事人)申請且得到仲裁庭的準許或其他當事人的書面同意后，仲裁機構、其他機構或個人無權或暫時不能有效行使此項權力的情況下，方可行方可作出上述裁定；無論何種情況，法院僅可在仲裁庭或當事人授予此項權力的使此項權力”。而《ICSID仲裁規則》第39條第5款規定，若當事人未進行約定的，則一律由仲裁庭裁定臨時性保全措施。

第三種模式是以標的物為標準劃分的模式。在該模式下，被保全的標的物為仲裁一方當事人所持有和控制，則法律授予仲裁庭享有發布臨時性保全措施的權力；但當被保全的標的物為第三人持有和控制時，僅能由法院采取該措施，以確保仲裁裁決的順利進行。法院與仲裁庭并存模式在一定程度上起到中和前兩種模式優缺點的作用，但是因為權力劃分界限的模糊，其在實踐中也并不像立法者想象的那么完美。

我國是世界上僅有的幾個在現行法律中還未能明確規定仲裁庭的臨時性保全措施的國家之一。我國若想進一步改善仲裁環境，提高仲裁公信力，必然要對現有的仲裁制度進行修訂，賦予仲裁庭發布臨時性保全措施的權力。加之基于我國的國情和仲裁員的整體素質考慮，我國應采取法院與仲裁庭并存模式，并由法院負責統一執行。在此基礎之上，力求在仲裁地法律、中國仲裁實踐和國際仲裁發展之間尋求最佳的平衡點，以實現制度國際化，當事人利益最大化。