實際施工人權利保護問題研究

鄒寶慧

吉林財經大學法學院，吉林 長春 130117

一、實際施工人概述

我國《合同法》《建筑法》等法律未曾出現實際施工人的字眼。最早使用該概念是最高法《建設工程司法解釋》，其中第25條、第26條提到了實際施工人，涉及合同效力的認定、發(fā)包人權利主張以及實際施工人利益保護等方面。應當注意，《解釋》中“實際施工人”與《合同法》“施工人”的含義有較大出入。《解釋》中出現的“實際施工人”均是指無效合同中的轉包人、違法分包人、沒有資質的掛靠人等。

因此，實際施工人是指建設工程合同無效的前提下，實際投入人力、物力、財力投入生產的個人或單位，包括違法的專業(yè)分包和勞務分包的承包人、轉包人、借用資質的掛靠人，不包括承包人的履行輔助人、合法的專業(yè)分包承包人、勞務作業(yè)承包人。建設工程經數次轉包的，實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞動力進行施工的法人、非法人組織、個人合伙、包工頭等民事主體。

二、以堅持合同相對性為原則，以突破為例外

(一)保護實際施工人應堅持合同相對性原則

傳統(tǒng)民法理論認為，合同具有相對性，體現了意思自治、契約自由的私法精神。而意思自治和合同自由原則是整個合同法理論的根基與核心。正如王澤鑒教授在《民法思維》一書中所說：“債權人基于債之關系，得向特定債務人請求給付，與無權所具有的對抗一般不特定人的絕對性不同”。這是保護第三人活動自由的體現和必要。

《解釋》第26條“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，法院應當依法受理”。依據合同相對性原則，應當向合同相對方主張權利。也就是與之簽約的轉包人、違法分包人。雖然他們簽訂的是無效合同，但并不妨礙當事人一方向另一方索要工程款。有觀點認為同一工程被多次轉包的，應將所有的轉包人列為共同被告。筆者認為實際施工人作為原告，只有在特定情況下才能突破合同相對性。

(二)實際施工人突破合同相對性原則的特殊情形

伴隨社會經濟的發(fā)展，商事活動涉及第三人的糾紛逐漸增多，關系日趨復雜，嚴守合同相對性原則已經不能適應社會發(fā)展和實現司法公平的需要。因此我國在堅持合同相對性原則的基礎上，也嘗試適度擴張合同的效力范圍。

從建設市場的實際情況來看，承包人所承建的工程轉包或違法分包給第三人的情況比較普遍。《解釋》頒布前，實際施工人只能向具有合同關系的承包人主張權利。但承包人在轉包工程已經收取了管理費，沒有進行工程結算或不積極向發(fā)包人索要工程款，因此實際施工人無法獲得工程款，引起大規(guī)模農民工討薪事件，不利于社會的穩(wěn)定。為保護農民工的合法權益，《解釋》第26條允許實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利。發(fā)包人只在欠付的工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”。該條款賦予實際施工人在一定條件下可以直接向業(yè)主索要工程款，這是司法解釋進行價值衡量、利益平衡的結果。但該條文在司法解釋實踐中存在濫用的趨勢。

首先，不論轉分包的承包人是否怠于向業(yè)主行使債權，或承包人是否存有資信狀況惡化的情形，實際施工人向法院起訴時，均將發(fā)包人列為共同被告，要求與承包人承擔連帶責任。其次，發(fā)包人與總承包人之間尚未結算工程價款，甚至工程尚未竣工。但實際施工人向發(fā)包人主張工程款。導致發(fā)包人抗辯時缺少事實基礎。最后，存在實際施工人與轉分包的承包人惡意串通，損害發(fā)包人利益的行為，特別是當承包人存在違約行為需要承擔違約責任時，為防止剩余工程款作為違約金被抵扣，承包人暗地指示實際施工人出面向業(yè)主索要工程款。

為防止實際施工人濫用權利，筆者認為，法院適用該條文時，應做限縮解釋。只有存在實際施工人的相對人(轉包人、違法)出現履行不能時，如破產、下落不明、資信狀況嚴重惡化等，才可以直接向發(fā)包方主張權利。

三、發(fā)包人在欠付工程款范圍內承擔責任

自2005年伊始，建筑行業(yè)的低門檻引入了一大批資質等級低、信譽較差的勞務施工隊伍，為能在激烈的市場競爭中獲得生存空間，他們采取掛靠、聯營、內部承包模式承攬工程。有些建設工程經過層層轉包，實際施工人已經沒有利潤空間，只能通過偷工減料、克扣農名工工資的方式維系生存，引發(fā)農名工討薪等群體性事件。國家高度重視該問題，最高法于2004年頒布新的司法解釋，給予實際施工人特殊權利保護。發(fā)包人與實際施工人實際上是一種間接合同關系，由發(fā)包人承擔欠付的工程款并不損害發(fā)包人的利益，平衡了兩造當事人關系的平衡。應當注意的是，實際施工人在法院起訴發(fā)包人時不但會要求其承擔工程直接費(人工費、材料費和機械使用費)，還會額外要求其承擔工程款利息、違約金、工程獎勵等。2011年最高法在全國民事審判工作會議中強調，對實際施工人提起的沒有直接合同關系的訴訟，要嚴格審查，不能任意擴大第26條的范圍。筆者認為，對《解釋》第26條應做限縮解釋，實際施工人要求發(fā)包人承擔其欠付的工程款，應當是發(fā)包人欠付總承包人的工程款，而不是實際施工人應得的全部工程款，也不包括違約金、損害賠償等。只有在欠付勞務分包工程款導致無法支付勞務分包關系的農民工工資時，才可以要求發(fā)包人在欠付的工程款范圍內承擔責任。

四、實際施工人受傷雇員之權利救濟

參與實際施工的農民工因工作原因導致人身傷亡的，該如何進行權利救濟？首先，根據《侵權責任法》，農民工作為雇員可以向所受雇傭的單位要求賠償。其次，農名工可以要求雇主與分包人、發(fā)包人承擔連帶責任。受傷農名工能否向發(fā)包人要求賠償？筆者認為，如果發(fā)包人、分包人等主體明知或應知接受分包工程的主體沒有相應的資質等級或條件的，受害雇員就可以將受雇傭單位與總承包方、發(fā)包方一起列為共同被告，要求承擔連帶責任。如甲將一棟辦公樓的建設工程分包給了不具備承包主體資格的包工頭乙，乙在大樓的建設施工過程中，其雇傭的農民工丙不慎從樓頂墜樓身亡。丙的家屬向包工頭乙索要賠償，可乙本身就居無定所，面對這一突發(fā)事件，立刻人間蒸發(fā)般尋不到人影，因此丙的家屬維權困難。這時丙的家屬可以起訴甲，甲將工程發(fā)包給不具備承包資質條件的乙，本身存在重大過錯，因此要求其與乙承擔連帶責任適用過錯相抵原則。