具有地方特色的賦予不良債權(quán)合同強制執(zhí)行效力公證

林成麗

浙江省溫州市華東公證處，浙江 溫州 325000

一、具有地方特色的背景介紹

全國首創(chuàng)的具有溫州特色的金融糾紛行政調(diào)解機制，是通過行政調(diào)解的方式，設(shè)置行政調(diào)解與公證、仲裁、司法確認等多元化糾紛解決機制的無縫對接，為銀行業(yè)金融機構(gòu)出現(xiàn)的不良貸款糾紛提供非訴訟方式的解決路徑。當債務(wù)人出現(xiàn)逾期違約等情形，經(jīng)地方政府風險企業(yè)幫扶和銀行不良貸款處置工作領(lǐng)導小組辦公室(以下簡稱“處置辦”)調(diào)解，銀行業(yè)金融機構(gòu)與債務(wù)人重新達成新的還款意向。當借貸雙方申請公證機構(gòu)介入時，由公證機構(gòu)辦理賦予不良債權(quán)合同強制執(zhí)行效力公證(以下簡稱“賦強公證”)，從而保障金融債權(quán)得以順利實現(xiàn)。

二、合同文本的選擇與完善

(一)行政調(diào)解協(xié)議能否作為公證客體？

筆者認為民事合同性質(zhì)的行政調(diào)解協(xié)議可以作為賦強公證的客體，但目前暫不適宜賦予行政調(diào)解協(xié)議強制執(zhí)行效力。雖然大部分調(diào)解協(xié)議的訂立符合法律規(guī)定的有效要件，也符合強制執(zhí)行效力公證的實質(zhì)要件，也載明了當事人愿意接受強制執(zhí)行的意思表示，但目前尚不明確的是賦予民事合同性質(zhì)的行政調(diào)解協(xié)議強制執(zhí)行效力能否被全國各地的法院認可。根據(jù)《民事訴訟法》第二百二十四條、第二百三十八條有關(guān)申請強制執(zhí)行管轄法院的規(guī)定，為保障賦強公證在各地法院能夠被順利執(zhí)行，最好賦予金融機構(gòu)的借貸合同強制執(zhí)行效力，將處置辦形成的行政調(diào)解協(xié)議作為該借貸合同的附件辦理公證。在調(diào)解協(xié)議中載明“協(xié)議內(nèi)容與借貸合同相沖突時，以借貸合同為準”等條款。

(二)銀行借貸合同如何滿足辦理條件？

一是適用范圍的拓展問題。近期出臺的《關(guān)于充分發(fā)揮公證書的強制執(zhí)行效力服務(wù)銀行金融債權(quán)風險防控的通知》(以下簡稱“76號通知”)將債權(quán)文書的范圍作了較大范圍的擴展，最大限度涵蓋可能出現(xiàn)的債權(quán)文書形式，并且增加了“兜底性”條款，避免了列舉不全面給銀行業(yè)金融機構(gòu)債權(quán)實現(xiàn)帶來的障礙。此規(guī)定對公證員辦證過程提出很高的要求，需要審查該類合同是否賦強公證的實質(zhì)要件。

二是借貸合同文本的完善問題，僅在公證申請表、詢問筆錄等債權(quán)文書以外的其他文書上所作的愿意接受強制執(zhí)行的承諾，均不宜單獨作為公證機構(gòu)辦理具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證的依據(jù)。①此外，出具執(zhí)行證書時需要核實后續(xù)債務(wù)的履行情況，合同文本中需要事先確定債務(wù)人(擔保人)的聯(lián)系地址和債務(wù)核實方式。然而實踐中遇到銀行生成的借貸合同文本均為格式文本，主要內(nèi)容約定均為系統(tǒng)事先設(shè)置，需要公證員添加或刪除合同條款。

三、審查職能的沖突與完善

(一)申請人履約能力的公證審查

銀行作為經(jīng)營風險的機構(gòu)，對風險理有清晰和透徹的理解，也掌握足夠的手段來控制風險。公證員辦理時應(yīng)當充分告知相關(guān)法律規(guī)定、法律意義及其法律后果。按照規(guī)定，銀行業(yè)金融機構(gòu)申辦強制執(zhí)行公證時，應(yīng)當協(xié)助公證機構(gòu)完成對當事人身份證明、財產(chǎn)權(quán)利證明等與公證事項有關(guān)材料的收集、核實工作，做到信息共享。

(二)利害關(guān)系人的公證審查

根據(jù)2018年《關(guān)于審理涉及夫妻債務(wù)糾紛案件適用法律有關(guān)問題的解釋》對夫妻共同債務(wù)的認定標準和舉證責任的規(guī)定，在辦理賦強公證時，債務(wù)人(擔保人)已婚的，公證員要審查其夫妻是否作過夫妻財產(chǎn)約定，未曾約定的，要求債務(wù)人(擔保人)夫妻共同確認債權(quán)文書內(nèi)容。如債務(wù)人(擔保人)的配偶未申請辦理公證的，視作債務(wù)人(擔保人)個人負擔債務(wù)，應(yīng)當向債權(quán)人提示并征得債權(quán)人的同意，告知相關(guān)法律意義及其法律后果。

(三)原始債權(quán)的公證審查

根據(jù)《辦理具有強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證及出具執(zhí)行證書的指導意見》第四條指出“應(yīng)當要求當事人提供原債權(quán)真實、合法的證明材料，并對證明材料采取適當?shù)姆绞竭M行核實。”公證員搜集各類證據(jù)，比如銀行流水單、交易往來憑證、證人證言，相互印證原始債權(quán)的真實性。

四、救濟權(quán)利的保障與規(guī)范

一是出具執(zhí)行證書的期限與向法院申請執(zhí)行證書的期限？根據(jù)《民事訴訟法》第二百三十九條規(guī)定，筆者認為出具執(zhí)行證書的期限與向法院申請執(zhí)行證書的期限起算點應(yīng)當是一致的，分別為二年。根據(jù)《公證程序規(guī)則》中第五十五條規(guī)定“出具執(zhí)行證書應(yīng)當在法律規(guī)定的申請強制執(zhí)行的期限內(nèi)。”再結(jié)合新修改的《民事訴訟法》第二百三十九條的規(guī)定的申請執(zhí)行的期限及中止、中斷的規(guī)定，申請執(zhí)行證書也應(yīng)當自公證債權(quán)文書規(guī)定的債務(wù)履行期間屆滿之日起計算，兩年內(nèi)向公證部門申請。

二是對賦強公證的不可訴性的誤解。公證員應(yīng)當強調(diào)賦強公證的不可訴性，只有當法院裁定不予執(zhí)行該公證債權(quán)文書時，公證當事人、公證事項利害關(guān)系人才可以向法院提起民事訴訟②。訴訟的目的在于通過審判并取得執(zhí)行依據(jù)，而賦予強制執(zhí)行效力公證本身就是執(zhí)行依據(jù)。因此債權(quán)人取得了一份具有法律效力的執(zhí)行依據(jù)后，就不能再取得另一份執(zhí)行依據(jù)。即同一實體法律關(guān)系上，當事人只能二者擇一，這也是基于當事人意思自治的選擇。

[ 注 釋 ]

①<辦理具有強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證及出具執(zhí)行證書的指導意見>第六條第三款的規(guī)定.

②<最高人民法院關(guān)于當事人對具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書的內(nèi)容有爭議提起訴訟人民法院是否受理問題的批復>(法釋〔2008〕17號)規(guī)定.