網絡直播平臺與政府協同治理模式構建論

周雯露

蘇州大學，江蘇 蘇州 215000

2016年被稱為“網絡直播元年”，網絡平臺如雨后春筍不斷涌現；爾后2017年監管政策的急速收緊迫使直播行業逐漸回歸理性；而2018年開年來直播答題又一風口的出現再次凸顯了直播行業“野蠻生長”的特點。直播內容低俗、存在法律風險等頑瘴痼疾仍存，直播行業的現狀迫使我們重新反思該領域治理模式的科學性和合理性。

在行政法領域，政府、平臺和行為主體之間會產生三種法律關系，其中政府和平臺間的關系最為矚目，政府要求平臺承擔一定的監管義務，這種類似于“行政授權”的行為一直飽受爭議，學界試圖用“民營化”、“公私合作”等概念定義該行為。[1]平臺以私人主體身份執行公共任務，在此特殊情形下該如何厘清政府與平臺間的責任邊界，是二者協同治理模式的關鍵所在，也是我們重點關注的內容。本文著眼于直播平臺與政府協作治理模式，在行政法領域審視公私合作在我國本土化的問題，明晰政府和私人主體在公共治理過程中的責權利，分析行政法邊界拓展帶來的艱巨任務。

一、治理責任的重構及實踐困境

(一)現行法中的政府及平臺的治理責任

截至2018年3月，已出臺的與網絡直播相關的法律法規近十部。部門規章和規范性文件先行，法律如《網絡安全法》幾經修改，最后得以施行。由于網絡市場發展速度遠遠快于法治進程，立法顯得十分被動。

筆者進行歸納后，總結出了現行法中政府和平臺各自承擔的主要治理責任。政府責任主要集中于通過行政許可限制市場準入、通過“雙隨機一公開”進行定期抽查、以行政處罰等手段進行事后懲治等方面，而平臺承擔更為具體的責任，包括管理用戶和內容發布者、監控直播內容、配合政府執法、提供違法信息并備案、健全用戶舉報投訴渠道等。

(二)直播平臺的行政法責任——借助“第三方義務”等理論分析

1.制度設計的理論基礎及動因

在世界范圍內興起的公共管理運動使得公私合作滲透至秩序行政領域中，私人主體會基于政府的要求或者自我規制行業發展的需要逐漸融入以政府為主導的規制框架中。[2]

“第三方義務”[3]即是指具有中立性的私人主體強制要求執行監管任務以協助政府進行治理。該種義務具有強制性、懲罰性以及公益性的特征。我國政府規定的各直播平臺應當履行的行政義務與“第三方義務”基本相符。此外，還有被學界頻繁提及的“民營化”、“公私合作”等概念也是直播平臺承擔一定的行政責任的理論基礎。“民營化”可以分為功能民營化、程序民營化等，將私人主體定位為配合者或者輔助者。而公私合作則是強調政府與私人主體相互配合，相互補充，共同實現公共利益的一種新的治理模式。

政府相關部門強化平臺責任的動因是借平臺優勢減輕執法壓力，可從實用主義和規范兩種角度予以解釋。[4]實用主義角度結合“守門員理論”分析，網絡平臺在治理過程中屬于成本較低的違法行為的控制者。規范角度則是指由于在實踐過程中，平臺從行為主體的違法行為中獲益，同時作為信息框架的提供者客觀上為違法者提供了便利，所以應當承擔一定的義務。

2.實踐困境

然而，在實施過程中，這種制度存在一定的缺陷和不足。首先，直播平臺的不中立性。根據筆者對直播平臺盈利模式的考察，流量變現是直播平臺盈利的主要途徑。理論界對平臺的定位從“單純通道”到“內容框架提供者”，再到“公共承運人”以及“守門人”的轉變，[5]側面印證了網絡平臺不中立性的現實。平臺的不中立性的核心通常體現在干預流量方面，阻礙其恪守監管義務。

其次，直播平臺對公眾私人權利的侵害。平臺在執行公共任務時勢必會減損公民的基本權利，其掌握的所謂“私權力”[6]性質不明，沒有完善的救濟措置與之對應。在行政訴訟法尚未涵蓋該種特殊“行政主體”時，平臺用戶只能基于其與平臺所簽訂的民事合同通過民事訴訟的方式尋求救濟，權利難以得到保障。且由于無法苛責私人主體肩負與政府部門同等的行政責任，嚴格遵循正當程序，有效監督平臺的問題也應當成為重要議題。

(三)政府的保障責任

1.政府在公共治理中應當承擔的責任

基于過往社會治理的經驗，在整體制度設計中，錯綜復雜的法律關系和責任類型不會影響國家保障者的角色。[7]互聯網領域的“去中心化”式的治理模式并非要求政府將自身邊緣化，反之，治理模式的轉型對政府能力提出了更高的要求。高秦偉教授引入了“保障國家”、“后設規制”等概念闡述國家在將治理機制擴展至私人主體時應當承擔的保障責任。[8]繁重的社會規制任務要求政府采取彈性化、間接化的規制，在尊重自由經濟市場的自我規制的同時予以積極的引導和調和。政府在治理過程中應當掌控程序正當性，保障私人主體的營業自由也保障平臺用戶的基本權利，且盡可能減小私人主體對治理過程造成的損害。為保持新興產業的活力，政府應當保有謙抑的治理態度，但不可僭越的基本行政法原則則要求政府守住底線，在復雜的治理過程中找準位置，以靈活手段及時調整治理方向。

2.實踐困境

首先，治理手段單一、僵化。政府部門的治理手段仍然較為單一，對直播平臺及具體的違法者的規制手段限于事先審批，事中運動式抽查以及事后運用公權力懲治等剛性手段，不擅長使用柔性規制手段，如激勵性規制和非正式責任機制等。不注重公私主體間的互動，仍表現出政府向私人主體的單向“合作”方式。

其次，對平臺的定位出現偏差，明確引導闕如。政府未能對平臺的能力進行準確的定位，造成一系列負面后果。首先，政府所設立的審核標準十分模糊，“九不準”標準沿用至今且并未精細化，可量化標準較少。而具體審核中違法事實十分復雜，標準的具體適用需要專業解釋和具體分析，這已超出了一般平臺的審查能力。平臺將承擔不合比例的注意義務，此時若強行審查，將會導致大量錯判結果，遑論將違法行為削株掘根。其次，根據《侵權責任法》，平臺承擔連帶責任的主觀要件是“明知或應知”，實踐中平臺常被推定為“明知或應知”違法的直播內容。面對龐雜的直播內容，平臺信息處理技術并不具絕對優勢，難以做到實時監管。

再次，與行政法治之間的差距。我國政府熱衷于“運動式治理”的定期抽查模式，使得執法過程缺乏可預見性和穩定性。在正當程序方面，政府部門未在此領域建立有效的公共參與或者專家咨詢的渠道，過程性控制不足。

二、治理方向

(一)明確義務，明晰責任

由于直播平臺需要承擔大量的主動監控義務，為確保實效性，政府部門應當參照平臺的技術能力明確違法信息的判斷標準，提供明確的負面清單。同時為保障相關用戶的知情權，應將此類清單公示。而面對需要具體分析的違法事實，則應當采取現行法中的“通知—刪除”模式，由平臺承擔合理的注意義務，保障相關用戶的正當權利。

(二)建立平臺激勵機制

政府部門應當促進私人主體在執行公共任務的同時將日常市場行為與公共目標更好地融合。被我國長期忽略的非正式責任機制，即日常獎懲機制，也應當更多地運用到治理過程中，以回應平臺作為市場主體的合理訴求。當前政府采取“雙隨機一公開”的形式對平臺進行抽查，其實是變相地設定直播行業的黑名單系統。而除了負面的威懾性措施外，政府也應從正面有效激勵守法企業，如公開正面典范的名單，并適當賦予市場機會和財政獎勵。

(三)引入多方治理主體

為防止直播平臺濫用權力，在治理過程中尋租，在傳統的政府規制之外，可引入第三方主體對平臺進行監督，提高規制的全面性，形成相互制衡的穩定狀態。

私行政法主張將執行公共任務的私人主體納入到行政主體的范疇。私人主體也應受行政權限的限制，受平等原則、比例原則等一般原則的約束，受公民基本權利的約束。政府應當為私人主體設置明確的程序要求，將監管義務具體化，防止公法價值的實現因私人主體的特殊身份受到阻卻。同時也應當建立完備的用戶救濟體系，防止基本權利受損者求告無門。

引入第三方主體監督實則也是引導社會自我規制的重要步驟，除建立完善的用戶舉報獎勵機制之外，還應充分提高行業組織和行業協會的自律性，鼓勵行業協會通過自律公約進行自我約束。將“軟法”[9]與“硬法”相結合，完備治理手段。

三、結語

社會規制手段隨經濟市場的發展而流變，而治理問題的龐雜迫使與此密切相關的行政法重新審視公與私、政府規制與社會自我規制之間的關系。將社會力量納入公共治理的末梢，國家面臨的新行政任務不容輕視。公共治理為我們展現的圖景十分美好，公私角色間的壁壘被打破，傳統規制者的規制手段顯得更為靈活。[10]但將其融入中國實踐，道阻且長。無論如何，合作治理的模式勢不可擋，應當充分發揮私人主體靈活、迅速回應行業動態的特點，夯實公權力機構保障功能的落實。由國家政府平衡公益與私益，保障私人主體和其他相關主體的正當權利，引導各方主體共同實現公益目標，實現行政法治的理想。

“野蠻生長”的直播平臺和政府間的協作治理可謂是互聯網領域合作治理的典型，前者為后者帶來接連不斷的規制挑戰。結合直播行業的發展趨勢分析，其正朝向健康可持續的方向發展，相信只要不斷完善治理模式，該行業會呈現更為良好的發展態勢。

[1]高秦偉.社會自我規制與行政法的任務[J].中國法學，2015，5：73-98.解志勇.互聯網治理領域中的平臺責任研究[J].國家行政學院學報，2017，5：102-106.胡敏潔.合作行政與現代行政法發展的新方向——讀《合作治理與新行政法》[J].行政法學研究，2012，2：134-135.

[2][德]貢塔·托依布納.反思性的法——比較視角中法律的發展模式[A].[德]貢塔·托依布納.魔陣·剝削·異化——托依布納法律社會學文集[C].泮偉江，高鴻鈞，等譯.北京：清華大學出版社，2012：266-267.

[3]高秦偉.論行政法上的第三方義務[J].華東政法大學學報，2014，1：46-56.

[4]趙鵬.私人審查的界限——論網絡交易平臺對用于內容的行政責任[J].清華法學，2016，6：122-124.

[5]解志勇，修青華.互聯網治理領域中的平臺責任研究[J].國家行政學院學報，2017，5：103；高薇.互聯網時代的公共承運人規制[J].政法論壇，2016，34：84.

[6]周輝.平臺責任與私權力[J].電子知識產權，2015，6：37-43.

[7]王瑞雪.論行政法上的治理責任[J].現代法學，2017，39：35.

[8]高秦偉.社會自我規制與行政法的任務[J].中國法學，2015，5：87-91.

[9]秦前紅.網絡公共空間治理的法治原理[J].現代法學，2014，36：15-26.

[10][美]朱迪·費里曼.合作治理與新行政法[M].畢洪海，陳標沖譯.北京：商務印書館，2010.35.