法律者該如何思維

鄧 敏

中國政法大學民商經濟法學院，北京 100080

一、寫作背景

卡爾·恩吉施，生于1899年終于1990年，幾乎是整個20世紀的伴路人。重觀20世紀西方法律思想史，派別林立，各法學流派之間相互滲透。尤其是自二戰結束之后的50年代至60年代以來，自然法的復興、社會學法學的興起以及它們對分析法學派的挑戰，使得當代西方法學中形成了三分天下之勢。恩吉施的《法律思維導論》，就是在這樣的學術背景下應運而生的。

二、全書內容

《法律思維導論》的主要內容恩吉施在導論中就有所提及：一方面，恩吉施試圖通過分析法律者的思維方式來展現法律的普遍性和規律性，以擺脫“外行人”對法學任意性的質疑，樹立法律權威；另一方面，作者想在這個法律秩序不被重視的年代，讓法律者能對法律事務作出“有理的”判斷。該正文部分共計七章，按照內容將其劃分為三個部分：第一部分為第二章，探討法律規范的意義和結構，恩吉施認為法律規范是一種區別于概念法學“法律因果關系說”的“條件式”的命令；第二部分是三到七章，這部分主要探討法律者如何適用法律的問題；在最后一部分中恩吉施指明了自己的態度和立場，認為法律者解決法律問題仍然應當以制定法為依據，那些“道德律法”、“公共利益”、“人的尊嚴”等都已經進入到了哲學的領域。

三、學術評價

在法律的概念方面，恩吉施在《法律思維導論》中延續了傳統分析法學派奧斯汀的“法律命令說”，但同時克服了以凱爾森為代表的概念法學被廣為詬病的概念僵化的問題，認為法律是“條件式”的命令，即首先提供了條件和情景，據此法律結果便應然發生；其次，在法律者如何適用法律的問題上，堅持了分析法學的法律實證主義立場，主張以制定法為基礎進行邏輯推演，認為判決是從推論中產生的。同時，恩吉施還對薩維尼的解釋方法進行了介紹并作出了正確的評價。

從恩吉施這里可以明顯感覺到，他的思想中也充滿著矛盾與對立：一方面，他堅持著傳統分析法學派的陣地，堅持“法律命令說”，堅持以制定法為中心，法學研究不應超過法律規范意義的界限；另一方面，他也承認確實存在著諸如“道德”、“尊嚴”等超法的價值的存在。恩吉施堅持“法律規范就是命令”，這來自于奧斯汀的觀點，連分析實證主義的代表哈特都曾對該學說提出強烈的批評。恩吉施之所以堅持“法律命令說”，一可能與他作為刑法學者有關，法律命令說用來解釋刑法相對恰當；二是面對二戰后崩塌的社會制度、法律秩序確實需要主權者自上而下強有力的命令，秩序的恢復才更有效率。但是，作為新分析法學派的學者，在相信規則的權威性的同時，恩吉施強調正視法律者在司法活動中的創造性。他將法律規范中的“不確定的法律概念”、“規范性概念”、“裁量條款”、“一般條款”視為是“立法者有計劃地松動制定法的約束”，法律者的個人評價和意愿和法律適用中通過這些條款發揮著作用。

四、對法律研究的啟發和指導意義

在筆者看來，恩吉施《法律思維導論》最大的貢獻在于，為法律者提供了法律思維的進路，為法律者適用法律提供了具體方法，為法律研究的科學性提供了保障。恩吉施在書中，將研究的重點集中于法律本體及法律適用的討論，為之后的法學方法論的研究內容和體系提供了方向。之后，著名的法學理論家拉倫茨的《法學方法論》很明顯受到了恩吉施《法律思維導論》中研究體系的影響，著重于對法律本體及法律理論的探討。恩吉施對法律適用方法的研究，對法學論文的寫作、法學研究也有很大的啟發意義。

在法學論文寫作方面，恩吉施實際上主張法律概念實際上共同類別的事實行為歸納起來形成的結果，而具體的事實要適用法律時，則是“事實行為歸入法律概念，而具體的事實行為被歸入由法律概念表明的共同類別之中是基于將新的案件與已經確立了類別的案件進行的等置的基礎上。”也即是說，通過同類事實而歸納出來的法律規范由若干個小層級的構成要件，在進行法律適用時，只要將具體的事實與小層級的構成要件等置，看其是否符合法律規范的抽象的事實構成。通俗點說，也就是將一個法律規范拆分為若干個小的構成要件，若具體的事實能對應小層級的構成要件，則可以適用該法律規范。當然，在這個過程中，需要綜合運用解釋方法，對法律規范進行解釋。

[1][德]卡爾·恩吉施著，鄭永流譯.法律思維導論(修訂版)[M].北京：法律出版社，2017.

[2]谷春德，史彤彪主編.西方法律思想史(第二版)[M].北京：中國人民法學出版社，2014.

[3][德]卡爾·拉倫茨著，陳愛娥譯.法學方法論[M].北京：商務印書館，2015.