網絡版權領域解釋適用《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條前提研究

吳柯葦

摘 要：我國《反不正當競爭法》（1993頒布，2017年修訂）明列了具體不正當競爭行為，并在第二條中對“不正當競爭行為”做出定義。但隨著行業更新及科技演進，尤其在網絡版權領域，出現了許多新型競爭模式。其中，有的屬于正當的市場競爭行為，有的不是。如何分清正當和非正當的界限，彌合成文法固有缺陷，不可不察。適度允許該法第二條進行擴張解釋，同時確立統一的解釋前提，防止“口袋化”的司法適用，不失為一種良策。因此，在網絡版權領域擴張適用《反不正當競爭法》第二條時，必須堅持具體問題具體分析，并遵循以下前提：明確特定領域，事實查明優先，事實損害干預，因果舉證倒置，非公益容忍和窮盡特殊條款救濟。

關鍵詞：反不正當競爭法；一般條款；適用前提；網絡版權；解釋適用

中圖分類號： D922.294 文獻標志碼： A 文章編號：1672-0539（2018）06-0009-06

一、問題的提出

（一）法律框架

《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）在具體規范層面是多元化的。其主要包括：《反不正當競爭法》《中華人民共和國價格法》《中華人民共和國廣告法》《價格違法行為舉報處理規定》《禁止價格欺詐行為的規定》等。

（二）具體問題

《反不正當競爭法》禁止經營者進行“不正當競爭”，該法第二條第（一）款規定，“經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德。”接下來在第（二）款給出了“不正當競爭行為”的含義，“本法所稱的不正當競爭行為，是指經營者在生產經營活動中，違反本法規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。”但這畢竟是一個抽象定義，之后本法的第二章（第六條至第十二條）又列舉了具體行為。尤其提到禁止商業賄賂（第八條），侵犯商業秘密（第九條），旨在獲得競爭優勢的有獎銷售（第十條）等。有關《反不正當競爭法》第二條第（二）款中“不正當競爭”，究竟能否根據第（二）款的要求進行擴張解釋，還是僅限于“本法規定”。學界自該法出臺以來，一直存在爭議。

二、研究現狀

網絡不正當競爭糾紛，概指經營者直接或者間接通過信息網絡實施不正當競爭行為而引起的權益爭議。2017年，《反不正當競爭法》修訂草案送審稿的出爐后，關于《反不正當競爭法》第二條適用解釋的原則，再次[1]引發學界的討論（1）。具體立場分為三種。

（一）禁止擴張解釋

有學者認為，該條款只是“不正當競爭”的概念，不正當競爭的含義有廣義和狹義之分。狹義的不正當競爭指經營者以欺詐、虛假表示、詆毀競爭對手等[1]。

有學者從調整對象解釋：一種行為只有直接違反《反不正當競爭法》的規定，才構成不正當競爭。如果該法沒有規定，只能依行為的性質由其他法律規范調整；否則該行為只是損害了其他經營者權益，未必是不正當競爭行為。也有學者進行了目的解釋：認為《反不正當競爭法》的產生源于知識產權國際保護的需求，是中國順應世界潮流的產物。《反不正當競爭法》是在中國加強對知識產權的保護的背景下產生的，其中不正當競爭行為的具體情形，是中國考量國情的結果，所以現階段不應當對其進行擴張解釋[2]。

（二）倡導擴張解釋

該立場認為，該條款具有一般條款的性質。強調《反不正當競爭法》第二條的兩款規定在內容上不能完全割裂開來。因此認為一般條款，既體現在第二條第（一）款對“誠實信用”“商業道德”等競爭原則的強調中，也反映在第二條第（二）款對“不正當競爭”概念的定義中。也有人從法的形式和實質規范角度來論證，認為《反不正當競爭法》一般條款的形式功能確保了對非類型化競爭行為作出否定評價的可能性。因此，有必要依社會發展狀況調整一般條款中實質功能的權重[3]。

（三）限制解釋立場

有人認為，《反不正當競爭法》第（二）款是司法實踐中限制性適用的一般條款。所謂“限制”，指司法實踐中已按照該條認定了為數不少的案件。但該條并無相應的責任條款，又和一般意義上的原則性條款有一定的差異，故充其量只能是有限制的一般性條款。即僅僅對司法機關來說是一般條款，對行政執法機關來說則不是一般條款[4]。

筆者部分贊同第二種立場。即《反不正當競爭法》第二條進行擴張解釋是有必要的，尤其是在網絡知識產權保護領域。但是解釋的路徑和適用標準，理應統一。規范設定上，應當具有回應司法實踐中的具體問題的功能，還應具有一定的立法參考意義。

三、解釋必要

（一）觀點分析

法學，是統治階級利益的表達，而表達“是一種藝術”[5]。第一種觀點和第二種觀點之爭，其根本動因并不在于概念與邏輯，而在于利益分配。《反不正當競爭法》第二條，正是這樣一種表達的藝術。如果不褪去其中藝術的色彩，直達背后利益。我們的任何討論，都會印證當年左姆對黑克的告誡：“有關藝術規則或方法的爭論價值甚微。”（2）

縱觀上述爭鳴，無論從法律概念、比較研究、歷史考證、規范的形式和實質或者其他諸如法律的目的解釋角度，都沒有解答一個根本問題：《反不正當競爭法》是一部什么樣的法律和應當是一部什么樣的法律，或者我們需要一部什么樣的《反不正當競爭法》？即我國反不正當競爭法的部門法歸屬和功能定位的問題[2]。

（二）原因探究

正如拉德布魯赫指出：“私法和公法不是實證法的概念，在邏輯上先驗于法律經驗而存在，具有先驗性。”部門法的劃分，如同現實生活中的部門分工，必然涉及一定的部門利益衡量的結果而非單純的邏輯問題。而這種利益的衡量與表達，同法律定位、法治觀念、利益結構、歷史文化、社會理念等的變革密切相關。

《反不正當競爭法》究竟是知識產權法的一個部門法律，還是經濟法部門中國家宏觀調控競爭秩序的一般法？在這個根本問題沒有搞清楚之前，從何角度論證反不正當競爭法第二條的解釋適用的應然性和可能性，都如同隔靴搔癢。

但是，不得不承認的是，“私法越來越面臨公法的入侵”。更讓人驚嘆的是，競爭法、反壟斷法等法律部門以及勞動法的興起，使得“第三法域”順勢而生。受到德國體例的影響，我國的經濟法（德國稱為社會法）把《反不正當競爭法》作為競爭領域的一般法，納入麾下。從而為《反不正當競爭法》第二條的擴張解釋適用，提供了部門法劃分上的基礎。

然而，就《反不正當競爭法》在我國的產生歷史來看，其先天性質卻是封閉的。因為《反不正當競爭法》是依據《巴黎公約》第十條之二和1992年《中美關于保護知識產權的諒解備忘錄》而制定，其主要目的是為智力成果提供更多保護。并且在當時的中國來看，這不僅是加入WTO的談判前提之一，還是中國履行國際貿易組織義務，規避國際控訴的需求。實際立法過程中，由于歷史原因，我國的《反不正當競爭法》，最終兼具了知識產權的特殊法與競爭行為的一般法還有部分反壟斷法的身影。因此，《反不正當競爭法》是一部功能上可以分割的法律。其中規定的十一種競爭行為中，規定了四種壟斷行為，四種與智力成果有關的不正當競爭行為，以及三種其他行為。從知識產權法的角度來看，該法所規定的四種與智力成果有關的不正方競爭行為，無疑是對知識產權保護范圍的擴張，或者說“兜底保護”。正是因為上述性質，我國可以在社會發展過程中，不斷更新“反不正當競爭行為”的內涵，而對該法第二條第（二）款的擴張性解釋，正是實現上述“法律更新”的一種方法。

四、解釋規則

（一）概念辨析

法律解釋，是法律適用中的重要環節。羅馬法諺“法律非經解釋不得使用”強調了法律使用過程中的目的性、實踐性和具體性的特點。法律解釋不同于社會大眾對與法律的理解，帶有制度性的特點。現有法律解釋的制度體系主要是立法、司法和行政解釋三大體系。

長久以來，普通法系國家有“法官造法”的傳統[6]。我國的法官并非沒有抽象解釋法律的權利，卻有“具體解釋”法律的功能。正如拉倫茨所言：“只要法律、法院的判決、決議或契約不能全然以象征性的符號語言來表達，解釋就始終必要。”[7]司法解釋，作為法律的制度性解釋體系，具有總結歸納和統一司法標準，彌補法官能力差異，限制法官專斷等多重功能，但是也在一定程度上限制了司法主體的主觀能動性。因此，“能動司法”[6]的概念從指導性案例的制度中被總結出來。本文參照這種從案例中抽象出具體規則的思維范式，結合德國民法請求權基礎分析方法中的“前提”概念，旨在為法官在《反不正當競爭法》第二條在網絡版權的擴張適用時進行“具體解釋”，總結一個參考體系。

（二）審查前提的具體構建

德國民法中的“前提”概念，其內涵大于我國法律術語體系中的“構成要件”[8]，兼具構成要件和順序審查請求權的含義。本文采用“前提”二字，來定義《反不正當競爭法》第二條解釋適用的具體路徑，意在表明：以下解釋標準，具有逐一排查，缺一不可，承前啟后的體系要求。這是將請求權體系思考方法，同知識產權法律適用相結合的一種法律適用范式[9]。如此思考，可以省去不必要的審查，捋清審查順序，便于他人檢查和理解。

要實現這個目標，有必要在最高人民法院（2009）民申字第1065號民事裁定書（海帶配額案）提出的三個標準之上。結合互聯網發展現狀，互聯網知識產權不正當競爭的司法實踐，對比美歐日實踐先例，以及《建立世界知識產權公約》《巴黎公約》《TRIPS協定》相關規定，進行歸納總結。目的在于確立一套可操作、邏輯強、涵蓋廣的審查標準，防止任意解釋，隨意擴張該法第二條的司法適用傾向。具體如下：

1.前提一：領域限定原則

領域限定原則：爭議行為發生在版權法領域。首先，如上，《反不正當競爭法》第二條應否解釋適用，既有知識產權國際競爭與合作的考慮，還有部門法學劃分、法律發展階段、市場完善程度等綜合利益的考量。而非法律解釋過程中抽象法益（如公平、效率等）的利益衡量結果[10]。因此以下的前提，只能基于本文論證的“網絡知識產權領域解釋適用《反不正當競爭法》第二條的合理性”之上。其次，雖然專利、商標、著作權法都是知識產權法部門，但是各個部門法律之間，在立法目的、保護對象、保護模式、制度內涵和作用發揮機制等方面仍有區別。最后，實踐中，網絡知識產權的不正當競爭案件，在知識產權各個部門法中分布并不均勻。比如，專利法在網絡游戲的網絡知識產權反不正當競爭中幾乎沒有適用。因此，出于嚴謹，本文提出的《反不正當競爭法》第二條解釋適用的前提，不能簡單套用在其他知識產權法律部門中，僅限于網絡版權領域。

2.前提二：現有合法利益

現有合法利益：必須存在著作權法上的法定權利或者權益。簡言之，必須有作品的存在（獨創性審查），或屬于作品要素集合（比如網絡游戲產品/服務在作品集合的情況下還要考察相應比例）。即首先審查請求保護的對象是表達還是思想、是否具有著作權法要求的獨創性，抑或屬于通用表達。

舉例說明：軟件原理、算法、游戲玩法、模式、文化元素之有限表達、計算公式等，雖然具有價值，甚至可能是網絡產品或服務的核心競爭要素。比如，網絡游戲的玩法、經營理念、計算公式、盈利模式等。它們本身不是版權領域的受保護權利或者權益，因此，想要通過《著作權法》第四十七條第（一）款第11項的“其他規定”，獲得反不正當競爭法的第二條保護是說不通的。

再進一步舉例，由于法律沒有具體明確網絡游戲的知識產權法定性（學界目前存在“要素保護”和“整體保護”的說法，目前來看，要素保護是主流學說）。因此，司法認定中應當采取一定解釋的手段對網絡游戲中的作品、商標、知名商品（服務）包裝裝潢、專利、計算機軟件（計算機軟件的根本表達：源代碼、程序和文檔），分別認定侵權情形，并進行相應的部門法分流。而不可對網絡游戲整體進行比對，從而認定經營者是否存在不正當競爭行為。更不可以因為網絡游戲要素之間存在版權侵權，認定整個網絡游戲產品構成對其他產品或服務的不正當競爭。如果確實存在侵犯著作權和不正當競爭競合的情形，應當考慮侵權部分所占整體比例大小，必要時候進行司法鑒定。

3.前提三：主體相關原則

主體相關原則：競爭主體間至少存在廣義的競爭關系。必須認定一方行為在著作權法范圍內侵犯了另一方權利或者合法權益，且只能劃入《著作權法》四十七條第一款第11項的“其他侵犯著作權以及著作權有關權益的行為”。

首先，確定行為主體之間的競爭關系。競爭關系，既可以是狹義的競爭關系，如同業競爭，也可以是廣義的競爭關系，即經營的商品或者服務具有直接或者間接的替代關系，或者經營活動存在相互交叉、依存或者其他關聯的關系。其次，根據申請法律保護一方的指控，查明侵權事實。因為案件事實的查明和法律適用根本不可能分割開來。“目光來回穿梭于事實和法律之間”說的就是這樣一種狀態[11]。以“搭便車”行為舉例：A.要根據法律定義或司法解釋，明晰“搭便車”指什么？B.行為者的主觀心態如何？可以通過客觀行為推測，比如，推銷手段、宣傳方式、技術措施的具體作用等。最后考慮主客觀狀態：A.主觀故意，客觀不能，不能認定為搭便車事實的成立。B.主觀善意，客觀成就，仍然不能認定競爭行為具有法律上可追究性。C.主觀故意，客觀成就的情形，才能被認定為“搭便車”的不正當行為。

4.前提四：實際損失和直接因果原則

著作權法范圍內，侵犯另一方權利或者合法權益的行為，必須造成實際損失，且該損失和一方的競爭行為存在相當程度的因果關系（由主張人舉證）。

首先，因為《反不正當競爭法》第二條的商業道德，本身是原則性的規定。邏輯上，商業道德是社會道德的下位概念，商業道德的道德標準顯著低于社會道德標準。其次，特例的適用，必須以特殊情況的出現為前提，以符合法律規定為必要。《反不正當競爭法》第二條得以直接適用，是反不正當競爭法的特殊情形而非一般情形。因此，是否違反商業道德，誠實信用原則的認定，必須以實際損失為前提，否則將增加權利人濫用權利（比如濫訴）的風險。

同時，不應從競爭一方實際產生了損失，推導出被控一方存在不正當競爭的行為。因為：第一，網絡競爭與實際損失，是多因一果的關系。一方競爭的失利，與自己的創新意識，經營維護等密切相關。正如比爾·蓋茨所言，“雖然微軟占有軟件行業70%以上的份額，但他不敢松懈，微軟離破產永遠只有18個月。”第二，市場競爭的客觀結果理應得到法律的尊重。

事實上，司法實踐已經間接確立了這個理念：知識產權的侵權與否，與不正當競爭行為之間沒有充要的邏輯聯系。2009年，在“海帶配額案”中（3），最高院認為：“基于商業機會的開放性和不確定性，只有當競爭對手不遵循誠實信用原則和違反公認的商業道德，通過不正當手段攫取他人可以合理預期獲得的商業機會時，才為《反不正當競爭法》所禁止。”這說明，競爭本身是經營者之間互相爭奪交易機會的行為，在交易機會的得失之間，往往會給競爭對手造成損害。這種損害雖然是構成不正當競爭的必要條件，但不是充分條件。

5.前提五：非必要不干預

非必要不干預是指：必須有侵犯或可能侵犯公共利益之虞。在網絡版權領域的產品和服務，由于業務范圍、行業特性等原因，存在著互相模仿和基于模仿的創新模式。在市場淘汰作用下，創新與競爭之中，必然有權利的損益和經濟利益的得失。需要通過《反不正當競爭法》第二條進行擴張解釋對相關利益提供保護，必須達到足以“擾亂社會經濟秩序”的程度。公共利益中就包括消費者合法權益。正如日本學者所言，“知識產權是技術開發以及產業連同消費者組成的市場結構相對應的一種權利。”[12]在我國2017年的修法活動中，《反不正當競爭法》第二條第（二）款中加入了“侵犯消費者合法權益”的表述就說明了這一點。

是否侵犯公共利益，可以從以下幾個客觀標準來認定：（1）競爭行為是否妨礙網絡用戶的選擇自由。比如360殺毒軟件和騰訊QQ曾經設置過不能相互兼容的技術措施，強迫網絡用戶進行排他性選擇，造成社會公眾的利益損失。（2）是否存在以不合理手段轉移網絡用戶注意力，造成用戶混淆誤認的情形。例如，在百度訴搜狗手機瀏覽器與搜索引擎不正當競爭案件中，法院認定，“在雙方共同爭奪移動瀏覽器入口的背景下，搜狗手機瀏覽器的經營者應對二原告的合理利益予以避讓，避免其瀏覽器的相關設置使用戶產生誤認、混淆。”（3）互聯網企業提供互聯網產品或服務之間，是否存在相互干擾和排斥。比如：安全軟件對一些不安全文件的檢測，甚至直接刪除的行為無可厚非。但若是因為發現用戶又安裝了其他安全軟件，就強行反復彈窗提示警告，甚至誘導卸載，就超出了安全軟件行為的必要功能范圍（4）。

6.前提六：窮盡救濟原則

窮盡救濟原則，即當事人雙方均不得直接以反不正當競爭法第二條作為請求權基礎，必須窮盡部門法內部救濟，才可以向原則性條款“逃逸”。主張人必須舉證說明其遭受的不正當競爭行為，屬于《反不正當競爭法》第5～15條具體情形之外（5）。《反不正當競爭法》第二條由于其強大的包容效果，也被稱為《反不正當競爭法》中的“帝王條款”。然而，“帝王條款”之所以被賦予強大適用范圍，就在于其原則性和價值優先性。原則性條款的適用，正如我國臺灣地區《民法典》第1條中指出：“民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理”。即原則性條款的適用，必須遵循特殊到一般的適用順序。

該前提可總結為由三項內容組成：（1）被動適用，當事人不主張，法官不得主動適用；（2）窮盡特殊規定以后方得適用，主張適用該條款的，應當說理和舉證；（3）適用原則性條款的請求方，如未盡到說理和舉證義務，應當承擔請求權不能成立的風險。

五、結語

《反不正當競爭法》第二條的定性，事關擴張解釋的可能性和范圍大小。我國目前的網絡經濟，尚處在飛速發展的活力釋放期。各種互聯網、局域網以及三網融合環境下的競爭主體爭相涌現，文化創新和競爭模式層出不窮。

這是中國由一個網絡大國走向網絡法治強國的關鍵階段。在這個過程里，難免會出現摩擦和碰撞現象。但是，公法性立法要保持應有的謙抑。司法也不應“僭越”立法職能，對本應由市場調控的競爭現象納入《反不正當競爭法》第二條的規制。有學者甚至進一步指出“中國的市場主體、律師、法官和專家學者，對于我國《反不正當競爭法》中沒有明確禁止的行為，應當采取一種寬容的態度，不必計較這些行為可能或者已經對他人造成這樣或者那樣的損害。”[2]

注釋：

（1）1993年《反不正當競爭法》實施之后，爭議焦點之一即《反不正當競爭法》第二條的性質和解釋適用問題，即該法中是否存在一般條款以及如何理解該法第二條第（二）款的性質。其實，該法頒布初期，這個條款并未獲得太多的關注，只是由于一些新型反競爭行為頻繁發生，人們在尋求法上的“援助”時才開始重視這個條款。詳見參考文獻[1]。

（2）1905年，黑克在《德意志法律家雜志》發表《利益法學與法律信守》，提出“利益法學”概念，矛頭直對德國歷史法學派的概念法學，傳統潘德克吞法學學者左姆迎戰辯論。最終，歷史的車輪滾上了利益法學的方向。詳見參考文獻[5]第8頁。

（3）（2009）民申字第1065號，參見：最高人民法院知識產權案件年度報告（2010）第24號，http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-2548.html，最后檢索日期：2018-01-20。

（4）（2013）海民初字第25224號。該案一審宣判后，雙方未上訴，一審判決生效。

（5）（2014）海民（初）字第26213號民事判決書，一審判決后，被告不服上訴，二審維持一審判決。參見：鄭友德、伍春艷《論反不正當競爭法的一般條款——兼論〈反不正當競爭法（修訂草案送審稿）〉第二條的完善》，載《電子知識產權》，2016年第6期，第11-20頁。

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[12][日]富田徹男.市場競爭中的知識產權[M]. 廖正衡，等，譯.北京：商務印書館，2000：1.

Abstract：The Anti-Unfair Competition Law （promulgated in 1993， revised in 2017） lists 11 types of unfair competition practices. That gives definition of “unfair competition behavior” in its article two. However， with the update of industries and technology evolution， especially in the field of cyber copyright， many new modes of competition have shown on. How to distinguish between legitimate and unlawful behaviors， and how to bridge the inherent shortcomings of written law need more deliberation. Appropriately allowing the expansion of interpretation of article two， by establishing a unified interpretation of the premise， in order to prevent arbitrary judicial application， can be a good method. When expanding the article two in the field of online copyright， we must adhere to the specific analysis of specific issues and follow some prerequisites： Clarification of specific areas； facts prioritized first； substantial damage intervention； causal inversion of evidence， tolerance on non-public interest issue， and exhaustive special provisions first.

Key words： Anti-Unfair Competition Law； general principle terms； application pre-requests； cyber copyright； interpretation and application

編輯：鄒蕊