論自創生系統論視野下的行政執法系統及其進化

陽李

摘 要：自創生系統理論最初發軔于生物細胞領域，由于其基本特點存在合理的類比與想象空間，隨后被社會學學科引入并得到廣泛的應用與發展。作為社會自創生系統理論的集大成者，盧曼詳細剖析了法律自創生系統的結構和功能。就我國法律自創生系統而言，行政執法系統作為法律系統的中心，表現出自創生的某些典型特征。同時，由于功能分化尚未完成，行政執法系統對其他系統的依耐性較強，自身調整能力較弱，因而不能完全避免外界環境或其他系統的干擾。

關鍵詞：行政執法；自創生；系統

中圖分類號： D922.1 文獻標志碼： A 文章編號：1672-0539（2018）06-0053-09

中國特色社會主義法律體系基本建成，使得大規模的立法活動逐步退居幕后，執法和司法隨之走上前臺，成為法治社會舞臺構建的主角。與司法相比，行政執法因具備廣泛的調控力、巨大的影響力以及積極主動性等特質使其成為支配與指引社會生活的主要力量。我國行政執法現狀詬病不斷，無論是學術界抑或實務界均難言滿意，并提出了從宏觀到微觀的多項優化建議，以期得到良好的行政執法反映及成效。就當前現狀而言，行政執法之提升似乎仍未達到各界預期。作為一個動態的社會復雜調控過程，行政執法本身具備系統的諸多特性。本文試圖從一個社會自創生系統論的視覺對之加以分析，以期為行政執法之提升提供一個新的思路。

一、自創生系統理論概述

（一）自創生系統理論的起源

早期提出自創生思想的學者系古希臘的亞里士多德，他的著名學說“自然界階梯”認為：自然界是按連續不斷的順序由無生物經植物而最后形成動物的[1]，該學說強調自然界作為整體系統的獨立的自我繁衍、進化與生成，蘊含了自創生系統理論的某些萌芽。正統的自創生系統論（The theory of autopoiesis system）是解釋生命本性的理論，由生物學家Maturana和Varela在20世紀70年代初提出[2]。與生物基因理論的邏輯起點相異，自創生系統論以系統生物學作為推導和出發點并將之貫穿始終，在摒棄多種多樣、種類不同的生命形式及種類的區別后，確定了生命體與非生命體之區分的基本和普遍機制。歸因于細胞系最小生命系統的外在表現形式，自創生系統論的形成以此為基礎，在理論上歸納和描繪了作為個體的細胞維持自身存在所必不可少的組織形式及運作過程。細胞的組成非常復雜，將細胞與外界環境相分隔的是一層閉合的、由蛋白質和脂類分子等構成的細胞膜。在細胞膜的選擇機制作用下，水分子和氧分子等小分子物質能夠自由進入，某些離子和大分子物質則不能自由進入。概言之，細胞膜具有創造相對獨立環境、吸收有益物質、排除有害物質等功能。在細胞膜內部，發生著持續不斷的新陳代謝反應，將通過細胞膜進入的營養物質轉變成細胞自身需要的組織器件（如蛋白質、核酸等），將產生的能量儲存；同時分解有機營養物質，以提供細胞存活所需要的能量，并將廢棄物排出。新陳代謝反應的一部分產物構成了細胞的組成成分，一部分產物形成了代謝反應所需的源物質，如代謝途徑中，前一個酶促反應的產物通常是下一個酶促反應的底物。在細胞的存續過程中，新陳代謝網絡產生了細胞組織體的構成（如細胞膜、核糖體、細胞核等），同時產生了新陳代謝網絡本身運作所需的源物質以維系細胞的存續。Maturana和Varela將具有類似組織機構和運作過程的系統稱為自創生系統。

Varela給出了自創生標準的構成要件：（1）系統是否有半滲透性的邊界；（2）該邊界是否由系統內部反應形成的成分所構成；（3）系統內部是否存在產生該系統構成成分的運作代謝網絡[3]。通過對該理論的言說，我們可以將其運用于實踐，以獲得對該理論的形象化和生動化體會。如，單一的病毒（也包括復合病毒）不是一個自創生系統，病毒雖然具有與外界分隔的邊界，但病毒的內部不存在實現自我再生產的運作代謝網絡；植物、動物、人類符合自創生系統的基本特征，屬于自創生系統；另外，學校、公司甚至家庭等人造有機體在符合特定目的的存續和運作期間也符合自創生系統的基本特征，因而也屬于自創生系統。

（二）社會自創生系統理論

在細胞自創生系統理論的啟發下，社會科學學者迅速引進、借鑒和擴散了其在社會系統理論中的類比和應用，如Zeleny、Mingers、Teubner等。其中體系最健全、影響最廣泛同時理解難度最大的無疑是德國社會學家Luhmann的社會自創生系統理論。Luhmann的理論顛覆了傳統等級式科層制社會理論，將細胞自創生系統理論中物質和能量的系統內再生產引申至社會性的意義再生產。他認為，社會分化并形成了功能相異、類型不同的多個系統，系統的形成體現為系統與其所處外在環境的差異，表現為連綿不絕的區分和此類區分構建之差異形成的運行狀態，其中區分辨明了差異化的系統空間，進一步的標示則將系統結構和循環指向予以明確。區分和標示的明確取決于觀察的指向，從Luhmann認識論上的建構主義視角看，系統即觀察者。各個系統進行著自身獨特的系統操作活動，一方面通過自指涉的活動保持自身的統一性，是封閉性的體現；另一方面也與周圍的子系統和環境進行著交互的作用，是開放性的體現。可以說整個思想內容都表現出自創生的性質特征[4]。從系統解構之角度觀之，系統是元素和關聯的有機結合，元素是高度復雜的對系統而言的不可再分解的基本單元。系統可以被劃分為機械系統、生命體系統、社會性系統、心理系統，其中社會性系統由互動、組織和社會構建而成。

Luhmann的社會自創生系統理論囊括了生物學、社會學、語言學、哲學、系統論等多學科知識，構成一個龐大且精深的復雜理論體系，歸因于其繁復的學科交叉和理論脈絡，該理論表現的晦澀難懂。尤其是該理論的基本概念和常用術語時常相互指涉，不僅與相關學科的慣常用意不完全相符，而且與既有的中文固定意思不相一致；即便是Luhmann的著作和論文的中文譯本，不同譯者的譯作中基本概念和常用術語也時常大相徑庭，不同的譯作并不能完全相互溝通。由此，讀者在閱讀下文中分析和論證的文字時，拋棄已有的學科框架和思維定勢，嚴格按照Luhmann的社會自創生系統理論用語及含義切入就顯得尤為必要。

二、法律自創生系統的結構及功能

需要強調的是，自創生系統論所謂的結構同Claude Levi-Strauss的結構主義具有完全不同的理論意義，Claude Levi-Strauss系結構主義人類學創始人，由于具有廣泛的理論與實踐意義，結構主義幾乎成為他的專有名詞，故有必要予以事先甄別。結構作為法律自創生系統的中心概念，體現出降低系統本性復雜度的性能，并決定了法律系統的功能、符碼及系統際關聯問題。結構是系統構建的真實部分，體現出法律系統的相對性。Luhmann強調結構與運作均具動態性，不可分割：結構呈現于運作之時；運作涉及系統要素的再生產，結構涉及要素間關系的再生產；系統要素的再生產，總是同時再生產了要素間的關系，即結構[5]。作為自創生系統，法律系統的運作同樣是通過回溯性的網格化實現，每一個運作都與本系統的其他運作存在特定的關聯，以特定運作的循環性始與終作為關聯點。

（一）法律自創生系統的結構

依據Luhmann法律自創生系統論之言說，法律自創生系統的結構由二元符碼、程式及綱要組成。首先，作為社會性系統分化形成的子系統，法律系統耦合運作所使用的導向性值是一組對稱的二元符碼，即合法與非法，當且僅當使用該組二元符碼產生的交往屬于法律系統。任何耦合的運作都以此二元符碼之一作為起點和終點，如一家企業被行政機關處罰，如果行政處罰被法院認定為合法，那么以此處罰申請法院強制執行也將合法。二元符碼的運作使得法律系統超越了目的論系統的羈絆，具體的法律條文往往帶有明確的價值判斷和目的導向，但法律系統的存在并非為了特定目的的實現。合法與非法符碼的運作導向了不斷激發的耦合運作，二者的運作還具有彼此穿越的能力和空間，二元符碼的彼此穿越通過不同的時空程式予以實現，如行政機關作出的行政處罰，一審被判合法，二審被判非法，那么行政機關不能依據一審的合法依據申請法院強制執行。基于二元符碼的溝通排除了符碼化之外的多種價值，形成了系統與環境、法律與非法律的非對稱區分，二元符碼的特性確保了法律系統的封閉運作，使法律系統表現出自創生系統的典型特征。

二元符碼確定了法律系統的運作基礎，合法非法的判準由程式加以規制。法律系統的程式是對合法與非法判準的條件性規定，由具體的法律條文規范予以明確，表現為“若……則……”的形式。程式通過對法律系統與社會系統間的不契合進行平衡，產生了對二者進行二次整合的關鍵作用。經由程式的運作，二元符碼化的法律系統取得了一定的靈活性，將符碼排除有益于溝通而不是將無意義的第三種價值融入法律系統的視野，從而使得法律系統在僅僅依靠自身的條件下，在內部產生出對復雜環境的呼應。程式促成了法律系統的認知開放，一定程度上彌補了符碼化運作形成的封閉造成的不適。

綱要實質上是一種判準，其在更為廣泛的程度上對二元符碼的語義及使用條件做出原則化的補充和引導。透過綱要之指引，法律系統的學習和模仿能力得以增強，對環境的適應能力和二次加工能力得以提高。如，透過政黨/政府的立法計劃綱要，法律系統對政治系統和社會系統的需求和訴求加以了解，并在具體的立法中做出回應，增強了政治系統和社會系統的系統際反應和獨立；又如，通過對社會所有權和合同綱要的體會，法律系統對經濟系統隨時代變化之不同而提出的新要求得以及時認知，從而可以在程式的條件性規定中作出調整。綱要的存在使得法律系統的覆蓋面擴展至社會整體，調控和引導能力得以增強，從而維系了自創生之特性的延續。當然，綱要的存在并非提升了法律系統與其他系統的相似性甚至融合度，綱要僅僅系法律系統對外界環境或其他系統等客觀現象的主觀認知與系統內建構，并通過法律系統內部元素形成溝通和作出反應，本質仍然是一種系統內運作。同時，法律系統之綱要并非會對所有事件作出反應，比如人類的情感變化以及科學發現。

（二）法律自創生系統的功能

既有學說認為法律系統的功能十分廣泛，任意翻開一本法律基礎序列教材，都可以看到大致類似的法律功能，如行為引導與預測、行為控制與矯正、糾紛化解、正義維護、社會控制等，不一而足。在法律自創生系統的基礎概念中，法律系統的功能建立在和社會性系統的關聯上，也就是法律系統的分化形成對于社會性系統的意義或對其解決問題的幫助，即體現在法律系統對于社會性系統的貢獻上。功效則是描述法律系統相對于社會性系統之下其他子系統的貢獻[6]238。易言之，保障政治穩定、促進經濟發展、繁榮科學研究、倡導宗教自由等實為法律系統對政治系統、經濟系統、科學系統、宗教系統等子系統之功效，此類及其他未提及之功效無法提供法律系統作為自創生系統之分化的可靠基礎，故并非法律系統之功能。法律系統的構成要素系溝通。溝通由信息、傳遞和理解三個過程組成，每一過程均體現出多種選擇性。溝通并非一勞永逸，一次溝通往往蘊含了對下一次溝通的預期，表現出當下時空維度的未來拘束，也體現了時間拘束的社會成本。預期可分為兩種：若采取學習態度，及時調整預期，即認知性預期；反之，忽視已有事實，不做出預期調整，則為規范性預期[6]31-39。Luhmann認為，法律系統的唯一功能在于穩定規范性預期[5]283-288。

誠然，法律系統不是穩定規范性預期的唯一機制，道德、暴力、內部規則等均可能促使人們形成對規范性預期的穩定化；甚至，在特定時空的作用下，法律系統所穩定的規范性預期效力可能不如此類機制。然而，其他機制將規范性預期的穩定化依附于社會中的個人、組織或特定規則，這只能在分割分化和分層分化的全社會分化境況下正常運作。在晚近的社會演化所形成的功能分化系統中，法律系統的強力穩定性和軸心運轉使其從全社會系統中脫穎而出，承擔了將穩定規范性預期作為唯一功能的使命。

三、中國法律系統的中心——司法系統抑或執法系統

自初民社會至傳統社會，立法與司法初步分化；隨著功能分化社會的到來，立法與司法實現了徹底分離。Luhmann認為，現代司法具有決斷屬性，因而從立法中分離出來。決斷屬性是施密特指稱的一種機緣性的政治決策行動[7]。其特性有三：（1）決斷的做出本身較之決斷過程更重要；（2）決斷并非已有原則的當然邏輯演繹結果；（3）決斷的結論不唯一，具有多樣性。Luhmann進一步分析了司法的作用，從三個角度對之進行了論證：首先，綱要對二元符碼的補充和引導展開了二元符碼背后隱藏的悖論，司法系統通過程式對社會事實與法律規范的連結展開溝通，法官通過法律論證做出最后的區分，從而達致調和與轉化法律系統悖論的作用；其次，對于法律規范之間存在的矛盾、沖突與不適當的交叉，司法系統可結合社會與案件的現實發展境況，通過司法解釋對法律規范的意義進行重構，并在具體案件中予以應用，實現對未來類似案件的進一步指引，亦即具有再生產法律系統統一性的功能；最后，但凡通過社會事實轉換為法律事實并進入司法系統的案件，即與外界環境中斷聯系，繼而按照司法系統的溝通方式進行運作，通過一審、二審、再審等程序完成溝通，生效判決具有終結論證的能力，司法系統維護了法律系統作為自創生系統的封閉性。Luhmann因此進一步認為，司法是現代法律系統的中心。

不難發現，Luhmann的理論具有強烈的地方性色彩。首先，Luhmann理論深深地扎根于歐洲大陸及其所處時代，西方學術界一些共性理論預設如原子論式的個人主義等自然成為形塑Luhmann理論的外觀環境及邏輯起點，從其理論的一些基本概念如系統、環境、區分、表示、觀察等也可初見端倪；其次，歐洲大陸尤其德國的社會生活經驗在Luhmann的理論中刻下了深刻印記。譬如Luhmann對社會功能子系統如政治系統、法律系統、宗教系統、藝術系統等所作的區分，他認為這些子系統之間是一種并列且彼此獨立、呈現出一種均質的功能分化表現。但實際上，鮮有社會處于子系統功能互異且平等和獨立的理想狀態，現實生活中甚至存在不同系統合二為一溝通與運作的奇特現象，如《古蘭經》既是伊斯蘭教的宗教符碼，也是絕大多數阿拉伯人的法律指引，因而同時是宗教系統和法律系統的組成元素。

倘若以自創生系統論法學作為理論切入點，結合我國現狀予以分析，我們會發現，執法系統位于我國法律系統的中心。首先，我國法律系統存在的大量悖論由執法系統處理和調和。當代法解釋學表明，立法規范的多重含義無法借助“立法者意志”獲得統一，需由法官解釋加以確定[5]283-288。應當說，當代法解釋學立足于司法中心論，其結論同樣適用于我國司法秉性。但是，我國法律系統存在的大量悖論通常并非由司法加以解決。我國的歷史習俗和社會現狀均表明執法對社會生活的調控和引領，與之相對應的是執法在我國法律系統中占據的管控力，司法解決的法律悖論僅僅占法律系統悖論的較小部分。社會生活的飛速發展使得法律規范處于動態和開放的復雜體系中，僅憑二元符碼和“若……則……”的程式并不足以完全連接法律系統認知的事實和法律規范，較為頻繁的現狀是一個案件可以同時適用多項不同的法律規范，且法律規范之間的原則和目的時常相悖，執法的最終結論需要執法者作出進一步的區分。其次，執法形塑了法律系統的統一性。哲學意義上的統一性系指事物的組成要件或要素朔源于唯一的原則或目的，是一種靜態上的統一性。若以此定義判斷，受制于五花八門且彼此沖突的法律原則之羈絆，法律系統幾乎完全沒有統一性可言。自創生系統論的統一性顛覆了哲學意義上的統一性，仍然以溝通作為法律系統的唯一元素，法律系統回溯已有的法律溝通并制造新的法律溝通，在循環的溝通網絡中實現動態再生產。執法系統對外部環境的吸納和加工使其可以迅速回應外部刺激，生動地形塑法律系統的統一性。在執法系統的進一步區分中，反映執法系統內部系統的自指涉規范及外部環境的異指涉事實得以形成，通過在同一案件中選擇可適用的多個法律規范得到促進，如“首次不罰”的執法機制。最后，執法系統維護法律系統的封閉性。就執法程序而言，在將觸發執法行為的事實進行篩選并與立法規范連結后，執法系統加工出最后的執法行為。執法決定作出后，在相對人不服的前提下，大多數決定由法院經過司法審查后強制執行；同時，相對人可以通過行政復議或行政訴訟對執法決定進行進一步的檢驗以維護自身的合法權益，在此期間，執法決定不因復議或訴訟而停止執行。從社會事實至執法決定乃至救濟，所有的程序皆可在法律系統中完成。

四、執法系統的自創生特性及實踐考察

（一）執法系統的自創生特性

作為自創生社會系統，執法系統的存在以其與外界環境之間的差異為基本前提，運作閉合乃執法系統為維持與其所處環境的外在區分而采取的分化以及降低復雜性的選擇性策略，運作閉合是執法系統最典型的特征之一。為了對系統與環境之間的差異化進行模擬，從而使得執法系統的功能得以順利實現，執法系統內部作出的區分和標示對此種差異化進行了外部差異化的內部化物化，通過此種物化，執法系統內部實現了自身及所處外界環境的差異化，也就是說，執法系統內部的運作顯現了系統和環境的二次區分。此時，在執法系統內部，系統與環境之間差異的溝通通過自指涉和異指涉予以實現，執法系統的自指涉表明其在運作過程中將系統內系統標示為自身；異指涉表明運作過程中將系統內環境標示為環境。需要強調的是，自指涉與異指涉均為執法系統自身效能的內部操作，即在系統內部通過區分和標示的運用來代表系統與環境。具體言之，執法系統運作中的自指涉對象系規范性預期，即規范，僅限于作為執法依據的法律規范；異指涉對象系認知性預期，即事實，僅限于執法認定的法律事實，事實的認定僅能由執法系統予以確認。例如在行政處罰中，相對人因經濟困難無力承擔罰金系社會事實，但卻不足以被免除處罰，行政機關結合實際情況對部分罰金予以免除后，該社會事實成為法律事實。

規范與事實的抽象使得執法系統作為自創生系統的典型特征即“規范閉合、認知開放”得以形成。首先，規范閉合意味著規范的穩定性，即使存在規范被大量違反也不會使得規范本身被改變，相反只是觸發了系統的進一步運作，體現為執法系統廣泛存在的行政執法行為。其次，認知開放通過社會事實至法律事實之轉換過程得以實現，當法律事實通過法律規范之溝通無法實現系統的功能時，系統將會對社會事實與法律事實的轉換機制加以改造，基于此，執法系統可以對社會環境的種種復雜性做出積極且有效的回應。正是規范閉合與認知開放在執法系統中的聯合作用，從而確保執法系統的穩定性以及適應性。當社會事實出現，執法系統將會對之進行遴選和加工，若符合執法系統的內部溝通機制，那么社會事實將被轉換為法律事實；執法系統結合法律規范（二元符碼及程式）對法律事實做出系統行為，即行政執法行為。從社會事實至法律事實乃至行政執法行為的過程即為執法系統的一次溝通行為，周而復始的循環溝通實現了執法系統的功能。如果執法系統的多次溝通行為雖然完成，但卻沒有實現執法系統之功能，那么表明從社會事實至法律事實的過程沒有體現出執法系統與外界環境的復雜性梯度，系統內部的規范與事實需要作出調整。

（二）執法系統的實踐考察——基于執法機關的實踐案例切入

執法系統的功能通過組織系統在溝通中完成并實現。組織將其成員結合為長期存續的群體，借助非人格化的規則（個人動機、道德允諾或者倫理共識亦會發生作用，但同規則而言并不處于支配地位），穩定高度人為的行為模式。在不復為共同體的現代社會中，大多數功能領域都需要利用組織“制造動機一般化和行為特定化”的能力[8]。執法系統的組織即行政執法機關，它是執法系統內溝通操作機制在規范上和時間上延續的基本保障，為了某一個或某幾個特定目標的實現而持續操作。根據Luhmann的基本形成概念，組織系統中溝通的基本形式是決定，其由程式、渠道和人員構成。在執法系統中，決定有多重表現形式，均為執法機關的具體行政執法行為，如行政處罰、行政給付等。程式的概念及特征前文已述，此處不再贅述。渠道是組織結構構成的基本形式，著重于溝通的網絡式設置。通常而言，行政執法機關的渠道分為橫向和縱向兩個層次，橫向上即為行政執法機關及其所屬政府，縱向上即為與該執法機關相對應的上一級執法機關。人員則是組織內部的構成人員，通常為行政執法人員。執法系統通過二元符碼及程式僅能作出二元決定，但對于執法系統功能的實現以及相對人的影響力而言，決定的作出仍然表現出多重可能性，如行政處罰的作出與否以及處罰幅度的高低。一個最終決定作出之前，受到系統本身以及環境的約束與限制，現有規范以及在先決定甚至未來可能的決定都會成為執法系統自指涉的對象。最終決定作出后，本身也將成為下一個決定的指涉對象。在執法系統中，執法人員以執法機關之名義根據特定目標并結合程式、事實等因素作出最終決定，從而完成溝通；同時，渠道的提供使得決定在系統內部、決定本身即可能根據情勢作出改變，決定不斷作出的過程即執法系統自創生的過程。

筆者長期在Y區安監局調研行政執法問題，調研的對象主要是行政執法行為（由于被調研執法機關的行政執法行為均為行政處罰，因此調研的對象即行政處罰），調研的方式包括查閱行政處罰文書、各類總結和匯報材料、政府公文、統計資料，還對相關人員進行深度訪談，訪談對象主要包括區級政府領導、該局的執法人員、執法相對人（包括各類企業主和被處罰人員）、普通市民，等等。從調研的案例上看，大多數行政處罰的整個過程符合自創生系統理論。究其過程具體言之，首先表現為某類安全事故的發生（社會事實），如符合二元符碼（非法符碼）則進入執法系統并觸發執法程序（社會事實轉換為法律事實亦即異指涉），隨著執法程序（程式）的完成，行政決定將根據法律規范被作出（法律系統功能的自指涉）。若相對人對行政決定不服，可向同級地方政府（或上級安監局）申請復議或提起行政訴訟（渠道）。隨著執法系統的不斷運行，生產安全事故得以有效預防和減少，人民群眾的生命和財產安全得到有效保障，規范性預期的穩定化得以實現。

與此同時，我們發現，并非所有符合處罰要件的案件均會被處罰，其中較為典型和常見的是已成為Y局執法“潛規則”的“首次不罰”現象。Y局對首次在執法檢查中發現的違法行為通常不會直接處罰，而是給予相對人一定的整改期限：若在整改期限內將隱患消除，則不會處罰；反之則作出行政處罰。在“首次不罰”現象中，在執法人員的作用（行政不作為）下，作為執法系統溝通要件的社會事實未被轉換為法律事實，相應的程式無法啟動。此時，自指涉的對象無法發揮作用，執法系統的功能不再是穩定規范性預期；社會事實被排除在執法系統外，但并未因此被執法系統忽視，而是采用非法律途徑加以解決，認知性預期的穩定成為執法系統的功能。

此外，對于部分已經進入執法系統的案件，其運作過程卻展現出了非自創生性質的特性。此類案件數量繁多、影響力廣泛，同時是行政處罰形成過程中的非正式作用機制。由于此類案件背后隱藏的復雜形成過程頗具典型性，體現了中國行政執法的地方性特色，因此加以深入研究顯得十分必要。為了使讀者有一個清晰直觀易理解的輪廓，我們在此引入一個社會調查中全程參與的典型案例，通過該案例的處理過程以及相關的理論解讀深化自創生理論的理解和運用。

Y區某膠鞋有限公司煉焦分廠發生一起機械傷害事故，造成1人死亡，直接經濟損失約55萬元。根據死者親屬舉報，Y區安監局成立事故調查組進行調查。事故調查工作進行過程中，死者親屬又向S省安監局舉報。隨后，根據S省安監局的指示，市安監局責成Y區安監局調查處理，并將情況向上報告。事故調查完畢后，調查組認為事故屬一次死亡1人的一般等級生產安全責任事故，并進一步查明某膠鞋有限公司及主要負責人存在瞞報行為，決定對該公司下達行政處罰。在行政處罰的意見上，Y區安監局內部產生了分歧：若嚴格執法，則事故和瞞報行為疊加的處罰金額多達110萬，這是Y區安監局履行職責的合法執法行為；若僅處罰事故，對瞞報行為予以忽視則行政處罰金額僅有10萬，但卻能保持該企業的生存。萬般無奈之下，Y區安監局將此事分別上報市安監局和Y區政府，卻得到了兩種截然不同的意見：省、市安監局認為應當嚴格執法，按照事故和瞞報行為處罰110萬；Y區政府對處罰則十分謹慎，區領導召集了由區安監局、區法制局、區監察局、區委群工局、區公安分局等部門參加的專題協調會議，研究如何應對和處理區安監局實施行政處罰涉及的社會風險問題，認為僅處罰事故金額10萬較為適宜。最終，Y區安監局對該企業處罰10萬元。

在該案件中，因死者家屬的舉報，事故由社會事實轉換為法律事實，按程式運行并作出了行政處罰，兩種規范性預期得到實現，一是違反安全生產相關法律法規的行為得到懲處，二是死者親屬的民事賠償權利得到救濟。以宏觀的自創生系統論觀點觀之，此次案件的外觀表現完全符合自創生理論要件。同時，不難發現，案件的部分表現形式不符合自創生理論特性，因瞞報而應被處罰的違法行為雖然進入執法系統，但并沒有依據二元符碼及程式展開溝通，而是按照政府運作的普遍規則進行協調處理。執法系統的自創生特性并不純粹。究其原因，我國執法系統所處的社會分化階段系功能分化前中期，分層分化階段的意識及現實殘留十分濃烈，執法系統的功能分化性尚未完全成熟。分層分化社會建立了對外不平等、對內等級逐層排列的社會模式，處于塔尖的社會系統亦即政治系統處于絕對核心的地位。此種現實社會分化階段下，執法系統基于二元符碼及程式展開溝通時，在面對單一、清晰的溝通機制時，執法系統的自創生特性能夠完全發揮效用（體現為行政執法機關的日常常規執法）。然而，由于功能分化不徹底，執法系統對其他系統的依耐性較強，自身調整能力較弱，因而不能完全避免外界環境或其他系統的干擾。尤其是在處理紛繁復雜的社會案件時，執法系統的自身定位以及穩定運轉依賴于甚或取決于其他系統（如本案件的溝通中，執法系統的運作成效取決于政治系統）。

五、透過政治符碼溝通的執法系統之進化——執法系統與政治系統的交叉運作

依照系統/環境的剛性區分，Luhmann對法律自創生系統作出非此即彼的定義，即是或不是自創生系統，而無二者的過渡或交叉階段。然，從上文關于行政執法系統的實踐案例及分析可以得知，我國行政執法系統雖已表現出一定的自創生特性，卻并未形成完全封閉同時也未完全實現運作閉合的自創生系統，除依靠合法/非法二元符碼展開系統內溝通外，政治系統的符碼及溝通機制同時成為行政執法系統的溝通機制。

（一）行政法制的起源——執法系統之邏輯起點探究

西方法治國家的法制起源植根于契約理念，國家的權力來源于人民的授權，即人民的權利讓渡，并通過訂立契約的方式予以明確和細化，進而，人民有權監督國家的行為。具體言之，其契約理念的起源大致有二：其一是世俗的源頭，可以追溯到古希臘，由于地理環境的形成和約束，為了生活的基本需要和發展，逐步形成了通過契約來形塑人與人之間交往的形式；其二是神圣的源頭，可以追溯到《圣經》，《圣經》包括兩類契約思想，分別是上帝耶和華與古以色列人的契約以及人與人之間的財產契約。在西方契約理念的指引和引導下，歷經漫長的法制發展歷程，其在行政法原則以及具體的行政管理過程中均有成熟的行政契約制度和行政契約管理方式。

在中國傳統國家體系中，歸因于小農經濟、重農抑商等傳統統治政策的影響，權利一直未能成長與壯大，未能形成以權利制約權力的統治進路，契約理念更無從談起。當然，這并不意味著契約形式自始不存在。中國傳統社會的契約及類似形式處于國家強權的嚴密控制之下，依附于身份且隸屬于權力，自由、平等、協商等契約基礎理念幾乎不存在。中華人民共和國成立后，中國法制進程迅猛發展，尤其是1978年改革開放始至2011年止，中國特色社會主義法律體系幾近從零起步到基本建成僅耗時30余年。這與西方發達資本主義國家耗時近百年甚至數百年的法治進程相比，顯然是一個偉大和飛速的進步。在這30余年間，進行了一百多年來最大規模的立法活動，成為自晚清變法、民國初年頒行六法體系的法制格局以后，中國歷史上第三個里程碑式的立法周期[9]。對30余年持續不斷法制進程的不竭動力之考察，可以對此階段的整個發展進程進行分析與梳理以及全面衡量與之相關的各種因素，可從內外兩個方面進行大致的分析：經濟全球化、世界一體化所致的加入世界發達國家序列的強烈動機催生了法制構建的外在推力；經濟水平之提升所致的民眾權利意識的高漲生成了法制體系快速完善的內在催化劑。但是，法制進程的不竭動力雖然是法制進程開始后的維系和推進因素，但其并非法制進程的最初誘因和導火索。起源即目標，對法制進程源動力之來源及背景進行探究，可以對現行法制尤其是行政法制進程之邏輯進路有一個清晰的判定，同時也有助于對法制進程的特性、目標及未來走向有一個更為深刻的認識。

改革開放立基于十年“文革”結束后的兩年，與之相伴的是安全與秩序極為缺失、經濟發展極為滯后以及社會生活的極不穩定。如何獲享安全與生存的基本條件，構成了當時中國時空下的主要時代焦慮[10]。安定、有序、和諧的政治、經濟和社會生活成為官方與民間尤為迫切的現實目標。是時，法制之基本特征和功能尤其是法制語言的外在表現形式，不僅在各個總則中明確了立法目標，而且在分則中突出了具體的規則指引，二者的結合凸顯了安全與秩序的宣示，似乎極大地滿足了官民急需的安全與穩定之期待視野。故，在現實理性主義進路取代虛無縹緲的烏托邦理想后，法制成為消解十年動亂所產生的恐懼的不二選擇。以此為背景，我們可以對1979年《刑法》和《刑事訴訟法》的率先頒行有更為直觀的體會。自然，無論是官方指令抑或民間渴望，二者所期待的法制和法治并不具備自生自發的養分及土壤，而是一種立見成效的快速實現安全、秩序以及經濟水平提升的可欲工具，是一種在工具理性主義思潮下的現實考量。

實際上，中華民族在歷史上較為重大和深遠的幾次法制變革，背后都隱藏著統治階層強烈的工具理性主義動機。“不別親疏，不殊貴賤，一斷于法”的法家思想是我國最早的法制思想，秦王朝在該思想的指導下迅速強盛并統一六國，當時的統治者將法律視為一種有利于社會統治的強制性工具，是一種穩定社會動蕩的主要統治手段，法可以制民卻不能制君。20世紀初的清末變法修律則是晚清政府為了挽救統治危機、維護其封建統治而在內憂外患的重重壓力下被迫采取的茍延殘喘的被動措施。當然，改革開放后啟動的法制建設雖具有強烈的工具理性主義動機，但動機背后的目標指向卻具有較強的合理性，如法制指向的安全、穩定、發展等，同時法制建設也獲得了官民雙方的認可。

（二）執法系統與環境之契合方式——一個復雜性梯度匹配的視野

執法系統存在之意涵在于對其所處外在環境的物化模擬，為了便于普遍化和重要化問題的處理，執法系統的形成存在一個將外在環境復雜要素簡化的過程，此種機制在利于內部結構形成和溝通過程的同時，也帶來了執法系統不能完全反應外界環境復雜性的弊端。由此可能帶來的結果是，執法系統不能完全一一對應模擬外界環境的要素，系統運作時可能因此種要素的不齊全而偏離所欲實現的目標。為了對執法系統與環境之契合方式加以考量，基于邏輯上的優先性，對環境的復雜性作一定量和定性考察自然首當其沖。

改革開放后中國經濟取得的巨大成就毋庸置疑。世界銀行發布的2016年全球各國GDP數據表明，全球GDP總量達74萬億美元。其中，總量排名第一的美國GDP約為18.03萬億美元，總量占比24.32%；中國GDP排名第二，約11萬億美元，總量占比14.84%。然而，IMF發布的2016年世界各國人均GDP數據表明，中國人均GDP卻僅約8200美元，世界排名70位上下，與毛里求斯、墨西哥、多米尼加等國大致相當。就國內各省、自治區、直轄市的具體情況而言，根據各省、自治區、直轄市2016年國民經濟和社會發展公報，GDP超過3萬億的地區有9個，GDP介于1萬億到3萬億的地區有12個，GDP低于3萬億的地區則有10個；其中，12省份的人均GDP超過全國平均水平，而在人均GDP排名前十的省份中，東部就占了8個席位。貧富階梯狀特征尤為明顯。此外，根據國家統計局的數據，2012年到2016年，中國居民收入的基尼系數分別為0.474、0.473、0.469、0.462、0.465，長期超過國際公認的貧富差距警戒線。就我國現狀而言，依照經濟與社會的大致發展水平，形成了富裕與貧窮、先進與落后、現代與傳統等多重階層與階段同時并存，一種時間概念與空間意向交相混合，并大致按照東部、中部、西部的階梯狀發展形態組成了“多重的非均質化的中國”，展現出多層次、多時間、多空間、多意義的交叉與疊加意象。

外界環境的復雜性增添了執法系統的物化模擬匹配難度。一般而言，法治國家應當包括三個要素：第一個要素是社會自治的思想，也即國家要盡量減少干預或者盡量減少不必要的干預。第二個要素是民營經濟，市民社會必須要有足夠強大的民營經濟作為依托，也即經濟的多元化，不能只有一種所有制經濟，而必須是多元的。第三個要素是要有一個比較強大的中產階層，也即貧富不要太懸殊，社會整體比較公正[11]。就我國實際現狀而言，三個要素均不具備。社會自治的思想古已有之，但力量極為分散和渺小且依附于強大的集權政治，如各類社會中介組織作為社會自治的典型代表力量仍需進一步發展。民營經濟雖已成為我國經濟組成中不可或缺的強勁力量，但在發展中仍會受到各類政治權力的干擾，特別在與國有經濟的競爭中仍稍顯稚嫩，巨大的貧富差距現狀更是自不待言。由于法治已經成為共識，為了優化執法系統與環境的復雜性梯度匹配度，作為執法系統之邏輯前提的法制目標呈現出包羅萬象的多面手模式，任何一部法律意欲實現和調控的目標均系復合目標。如《安全生產法》的目標既包括 “防止和減少生產安全事故，保障人民群眾生命和財產安全”，亦包含“促進經濟社會持續健康發展”；又如《民法總則》既要實現“保護民事主體的合法權益，調整民事關系”，也要“維護社會和經濟秩序”，還需符合“適應中國特色社會主義發展要求，弘揚社會主義核心價值觀”，法制規范性預期的多元化、階段化和矛盾化成為應有之義。

（三）執法系統與政治系統的交叉運作

時至今日，當代中國對于特定情形下種種社會問題的外觀解決方式仍然更多的依托于法制進路切入，并通過法制體系將特定時間與空間下的整個國家納入法律共同體的軌道中。換言之，法制的抽象一體性、同質性、形式化和程序主義，不僅為將社會問題“納入法制軌道”提供了制度想象力，從而為經由法制的政治統治提供了政制形式，更為社會問題的解決提供了“延遲效應”。一句“按照法律程序解決”，不僅設定了矛盾解決的規則空間，而且等于宣布了解決矛盾可能享有的回旋時間，而為抑制社會矛盾的及時表面化贏得了時空條件[10]。

如前所述，執法系統之形成意味著外界環境的內部化約化，但執法系統的功能仍然具有復合化、復雜化等特點。作為自指涉對象的法律規范具有多重價值取向且彼此之間存在矛盾和沖突，如西部地區加強安全生產工作與促進經濟社會持續健康發展之間的階段性沖突，又如首次不罰制度體現出防止和減少生產安全事故與保障人民群眾生命和財產安全之間的沖突等。對于法律規范中普遍存在的背離，執法系統的運行解決機制通常是“新法優于舊法”“上位法優于下位法”“特別法優于一般法”等法制原則。但在執法實踐中，由于執法系統溝通符碼的運作不能完全有效實現其規范化預期，此類系統溝通原則時常被棄用，執法系統的自創生機制出現具有中國特色的演進。囿于立法民主和執法商談的缺位，以及“便宜原則”等突破剛性法制的原則遲遲未能融入執法系統，因此“社會問題”法律化雖已取得部分優良效果，但“社會問題”趨向于“政治問題化”的不良走向仍然存在。

法制作為一種治理工具，既有中國傳統社會的文化背景作為理念支撐，也符合中國轉型社會的現實迫切需求。因此，在執法系統的溝通機制中，兩種相異的溝通機制同時存在并發揮功用。政治系統的溝通機制在執法系統構建的體系中運行，支持、深化、變通及擴展法制系統內部的溝通機制，并通過自身成熟化和實效化的運行策略和實施方式助力執法系統的運轉，試圖有效解決執法系統僅僅依靠自身符碼不能有效運作繼而無法穩定規范性預期功能之弊端，從而縮減執法系統與政治系統之間的張力，二者相互協調和補充，共同實現預期目的。

六、結語

自創生系統論的諸多全新觀點對傳統法學研究思路帶來了較大的沖擊，尤其是系統依據自身符碼封閉運作并排除環境干預的觀點與常規學術思維和生活現實不完全契合的現狀加大了人們對自創生系統論觀點的理解難度。與歐美典型的司法中心主義進路所不同的是，我國的歷史傳統及社會現狀均表明執法系統處于法律系統的中心，其運作對社會生活以及人們的權利義務有直接且重大的影響力，行政執法機關的行政決定體現出執法系統的基本溝通，并因此使執法系統的功能得以實現。

應當注意的是，自創生系統理論對系統/環境非此即彼的剛性區分忽視了處于二者之間的過渡及混合階段，一定程度上減弱了該理論的解釋力。若拋開自創生理論誕生的歐洲大陸背景，將視野擴展至全球，在法治處于起步階段的大多數亞洲及拉美等國，法律系統只是體現出自創生系統的部分特性，通常認知開放方面有所側重，在運作封閉方面尚不足以實現完全自創生。如對于功能分化尚未完全、徹底的我國法律系統，自創生系統理論運用存在部分“水土不服”之現象：在處理糾紛較為復雜的行政案件時，執法系統的運行不能完全封閉，其穩定運轉及功能實現依賴于甚或取決于其他系統，在我國主要體現為對政治系統溝通方式的依賴。

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Abstract：The theory of autopoietic system initially originated in the field of biological cells， due to its basic characteristics of analogy and imagination， it was introduced to the field of sociology and developed widely. As the authoritative personage of social system theory， Luhmann analysises the structure and function of the legal autopoietic system. As for the law autopoietic system in our country， administrative law enforcement system is in the heart of the legal system， the performance of it show some typical character creation. At the same time， because the function of differentiation is not yet complete， the administrative law enforcement system show more reliance on other systems ，its adjustment ability is weak， and therefore can not completely avoid the interference of external environment or other systems.

Key words： administrative law enforcement； autopoiesis； system

編輯：魯彥琪