論法治的概念

王培君

廈門大學嘉庚學院，福建 漳州 363105

正如海德格爾在其著作《存在與時間》中引用柏拉圖的表述那樣：“當你們用‘是’或‘存在’這樣的詞，顯然你們早就很熟悉這些詞的意思，不過，雖然我們也曾以為自己是懂得的，現在卻感到困惑不安。”①只要去正視“法治”一詞，我們同樣倍感困惑。由于“法治”一詞的高使用率，使得具有很強的語境性，導致它的多面性。學者對法治的不同理解之多，乃至于拉茲認為，“鑒于近年來對‘法治’這一表述的濫用，無怪乎我的主張將警示許多人。”②有鑒于此，確有追溯到法治觀念的源頭，對這一觀念做一番梳理的必要。

一、法治的兩個面向

要追溯法治觀念的源頭，當由亞里士多德開始。在《政治學》中，亞里士多德認為，“誰說應該由法律逐行其統治，這就有如說，惟獨神祇和理智可以行使統治；至于誰說應該讓一個個人來統治，這就在政治中混入獸性的因素。常人既不能完全消除獸性，雖最好的人們(賢良)也未免有熱忱，這就往往在執政的時候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影響的神祇和理智的體現。”③他認為，治理國家兩種方式，即由法律來統治與由個人來統治，前者為法治，后者為人治。前者優而后者劣，因為法律有理智而無情欲，人有理智也有情欲。在該著作中，他又指出：“我們應該注意到邦國雖有良法，要是人民不能全部遵守，仍然不能實現法治。法治應當包含兩重意義：已成立的法律應當獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該是本身制訂得良好的法律。人民可以服從良法，也可以服從惡法。”④從中可見，亞里士多德主張，法治是良法得到普遍遵守的狀態。盡管他沒明說，法律得到普遍遵守是由于國家公權的強制還是人民的自覺自愿，但是從“人民可以服從良法，也可以服從惡法”的表述來看，似乎他傾向于后者，即良法得到人民的自愿遵守。亞氏的法治定義并未指明何謂“普遍的服從”、何謂“良法”，從而具有宏大的抽象度與概括力而留傳千古。⑤

也正因為這一界定的高度概括性而讓我們得以在邏輯層面上窺探法治概念的主要面向，以求取得一個基本的共識。概括而論，亞氏這一具有原初意義的的法治觀包含了五個命題：其一，法治是一種治國策略；其二，法治是對法律的運用；其三，法治是法律得到普遍遵守的狀態；其四，賴以進行法治的法是良法；其五，賴以進行法治的法是無個性的剛性規則。這五個命題體現了“社會—法治—法律”的邏輯聯系，可以被概括為法治的兩個面向，即政治面向與法律面向。⑥法治概念的政治面向是社會對法治的要求，而法治概念的法律面向是法治對法律的要求。就法治的政治面向而言，其本質上是將法治的治國策略屬性表現出來，是理念層面上的，學者常有的表述“法治是政治理想(或者社會理想)”就屬于對法治概念的政治面向的表達。而這項治國策略的成功、政治理想的實現就是法律得到普遍的服從。這是社會對法治的要求，也是社會對法治所寄予的厚望。法治概念的法律面向是指法治對法律的要求，法治要求法律是良好的，是無個性的。只有這樣的法律才能讓法治這項治國策略、政治理想達致成功。法治概念的法律面向服務于政治面向。這樣一來，便可以將法治概念放置在這兩個主要語境當中，凡是使用該概念，往往逃脫不了這兩個語境，從而在邏輯上得以清晰化。

在此基礎上，經過后世學者的耕耘，使法治理論趨于成熟。但都僅僅是涉及亞氏前述命題的某幾個方面。例如，洛克指出，法治表示政府的治理手段應當是公開頒布的法律，而法律應當平等對待所有人，不優待也不歧視。⑦這其實是對命題一和命題五的拓展。不過，進入19世紀之后，亞里士多德的法治觀被超越了。被視為近代西方法治理論的奠基人的英國法學家戴雪(A.V.Dicey，1835-1922)，經過總結當時的自由資本主義社會的制度特征，第一次比較全面地闡述了這個概念。⑧他認為，法治的含義是：排斥專橫權力，即通過確立法律至高無上的地位而排除政府的恣意、特權或寬泛的自由裁量；法治意味著法律面前人人平等；個人權利是法律的來源而不是法律的結果。⑨這三層含義體現了大社會小政府、權力來源于權利的社會契約理論，將法治的要義界定在以法律來限制公權力上，這是亞里士多德所無法想像的。之后，哈耶克沿著戴雪的理論模式，提出了更加明確的法治理論。哈耶克指出，“拋開所有術語，這意味著政府一切行動是由預先頒布的固定的規則所約束，規則使人們有可能以公平的確定性預見當局如何在特定情況下會使用它的強制權力，并且基于這一認識來規劃個人事務。”⑩這一界定仍然是瞄準法治限制政府恣意的意義，只不過，他進一步回答了為什么要限制公權力的問題，即保護私人的自由空間。拉茲宣稱他“將沿著哈耶克和其他以同樣方式理解法治的學者的腳步繼續前行”，○11認為法治意味著“政府受法律的統治并尊重它”。○12其他學者像羅爾斯、哈特、塞茲尼克、德沃金和富勒都試圖對法治加以詮釋，但仍未能成功地取代戴雪—哈耶克模式。○13可見這一法治理論模式的生命力之強勁。

不過，應當指出的是，盡管戴雪—哈耶克模式對亞里士多德的法治觀在內容上有所超越，但仍然可以維持在亞氏的理論框架下。因為戴雪—哈耶克模式仍然能夠被法治的政治面向所包容。

二、我國學界的兩種法治觀：普世主義與國情主義

在這30多年的法治建設進程中，“法治是什么”成為我國法學理論研究的一大熱點。從論者的核心立場與認證思路來看，基本上可以分為兩種相互對立的法治理論，即普世主義法治觀與國情主義法治觀。

普世主義法治觀其實是戴雪—哈耶克模式的延續。持此理論的學者所憑依的文獻與資料主要是近現代歐美國家的重要法律文獻和歐美學者的著述，法律文獻有英國的《權利法案》、美國的《聯邦憲法》以及法國《人權宣言》，而西方學者則有洛克、孟德斯鳩、格勞秀斯等人。○14可見，普世主義法治觀來源于西方，其邏輯前提是法治是普世的，所有國家都適用、都在追求。持此理論的學者歸納出來的法治原則與富勒、拉茲等學者大同小異。例如，李步云教授將我國法治建設的基本要求歸納為10個原則，即主權在民、法制完備、權力制衡、人權保障、法律至上、法律平等、程序正當、依法行政、司法獨立以及黨要守法等。○15夏勇教授也將法治的原則歸納為10個，即有普遍的法律、法律為公眾知曉、法律明確、法律可預期、法律可循、法律無內在矛盾、法律穩定、司法威權、法律高于政府以及司法公正。○16張志銘教授則認為法治的原則有8個，如法律要有一般性、法律要有公開性、法律不溯及既往、法律要有穩定性、法律要有明確性、法律要有統一性、司法獨立、訴訟應當合理易行。○17從這些關于法治的原則的表述無一不是戴雪—哈耶克模式的演繹。

國情主義法治觀的提倡者以我國本土情況為基礎以理解法治概念。○18正如有學者所指出的是那樣，我國的法治建設應當處理好五個悖論，即變法與法治、立法與法律、社會與國家、國情與理想、地方性與普適性；按照源于西方的法治理論，法治建設政府自上而下的推行制度建設，勢必忽略對社會需求的回應；源于西方的法治理論將法律僅僅理解為“主權者的命令”，而忽略了法律具有經驗性的一面。此論的實質就是學者所提倡的“法治及其本土資源”論。○19有的學者主張，認識我國法治應當由中華法系的內在特征入手，與西方法不同，我國法的起源是部落與國家形態的結合，我們應當強調對我國傳統法治資源的再利用。○20還有的學者認為，我國的法治道路應當從追仿型轉向自主型，前者是一種學習西方的法治理論的進路，后者是強調我國國情的進路。其所考慮的國情涉及到我國的政治體制、東西部不平衡、城市農村不平衡、民眾法律意識較弱等，其所強調的自主型法治進路要求保證黨的領導、完善司法權的運行機制、重視法律、司法的社會效應。○21這種法治理念也體現在我國領導人的講話中，胡錦濤同志就指出，對法治建設要體現“三個至上”的強調——人民利益至上、黨的領導至上、憲法法律權威至上。○22

總體而言，在我國的法治建設進程中，起關鍵作用的仍然應當是普世主義法治觀。理由有三：

其一，普世主義法治觀為中國法治的價值提供了正當化論證，即學者所說的“為法治正名”。○23法治思想的傳播、啟蒙正是來自普世主義法治觀，一直以來，我國思想界對法治的理解都是普世主義的立場，盡管這些立場的底版是西方的三權分立、多黨政治的制度背景，但由于清末以來的“圖存救亡”、“西法東漸”之潮流，使得普世主義法治觀得到流傳與接受，1999年的“法治”入憲是為明證。除了前述學者的理論闡述之外，官方的正式文件也貫徹了這種法治觀。國務院新聞辦于2008年2月28日發布的《中國的法治建設》白皮書明確地寫到，“法治是政治文明發展到一定歷史階段的標志，凝結著人類智慧，為各國人民所向往和追求”，“中國人民為爭取民主、自由、平等，建設法治國家，進行了長期不懈的奮斗，深知法治的意義與價值，倍加珍惜自己的法治建設成果”。這樣的表述與普世主義法治觀并無本質上的區別，可以由此判定，法治概念在我國官方理解中也是以普世主義法治觀為原型的。

其二，國情主義法治觀體現的是后現代思潮對我國法學的影響。無論是“本土資源論”還是“本土文化論”，都是關注個性多于共性，都具有極強的解構主義色彩。國情主義法治觀的持論者是在將現代法學理論的基礎框架予以解構，然后所謂“本土資源”中去論證社會強制的合理性。○24其中的邏輯與后現代主義否定現代主義之后并不能提供替代性范式一樣，國情主義法治觀批判多于建設，更多地表現為一種立場態度，并沒有形成對法治的系統看法。先建構才能解構，解構的目的在于更好的建構。其實，后現代主義要做的是砸爛那些以解放之名為人類鑄造的新鎖鏈，是要去除那些不合適的東西。○25后現代主義所批判的是已經建立起來的現代秩序，而我國仍然處于現代秩序的建構進程當中。季衛東教授尖銳地指出，我國當前所要解決的問題是如何在制度空白處進行秩序重構。建構才是我國的國情，在這個情形下談解構實屬空談。○26

其三，雖然學者們都認識到本土資源對法治建設的重要性，但其法治觀仍屬普世主義的。例如，季衛東教授持的是“新程序主義的建構法學”立場，他主張按照程序正義的原理對中國傳統中的作為通道性制度的“圜道”進行重組改造，○27以達致法治秩序。盡管他的法治理念如此倚重我國的傳統文件，但他始終認為，我國所從事的秩序建構無法拋開正實行法治的西歐這個“他者”，不管是在怎樣的意義上都是如此。未能充分理解這個他者，便無法理解我們所要追尋的法治社會，同樣也無法說清楚哪些是我們的本土資源、無法說清楚這些本土資源所蘊含的法理。○28面對“源于西方的權利話語已經成為世界現象”，○29夏勇教授極力主張從本土文化出發，進行主體性思考，“和女士”(human right)“要會說中國話”，○30開發出屬于自己的權利話語體系，但是，如前文所述，他的法治原則仍然是戴雪—哈耶克式的。王人博、程燎原兩個教授則從法治概念所具有評價功能出發來分析法治的普適性。他們認為，“法治”學說從誕生那一天起，就擔負著評價的功能，從這個意義上講，對法治這一概念的理解仍應當采其普適意義。法治并不是為某類社會形態訂制的，它來源于人類的生活實踐，它是對人類所關切的價值的體現。所以，法治是各社會階級所追求的。○31

當然，這并不是說，前述學者的觀點互相矛盾，而是說結合自身的文化背景來思考問題已然是學界的共識，但不同文化之間的個性并不應被無限放大，因為以人的本性為基礎，不同文化之間的共性應當多于個性，且較具基礎意義。○32從價值序列上看，共性應當是首先考慮解決的問題。如果離開共性，不同學者僅抓住不同個性不放，必然迷失方向，而淪為自說自話的無謂爭吵。

三、亞里士多德模式下的普世主義法治觀

通過前述分析，本文認為，在“法治是什么”這一問題上，我們不妨延續亞里士多德的邏輯框架，區分法治的政治面向與法律面向。在這個大框架里，得以將法治的諸種要素妥善安置。在“社會—法治—法律”這個邏輯鏈條上，“法治”作為媒介，將社會與法律聯結起來，社會對法治的要求可被概括為法治的政治面向，而法治對法律的要求則被概括為法治的法律面向。

在現代法治社會中，法治的政治面向已經從亞氏模式的國家治理策略之定位過渡到戴雪—哈耶克模式的以權利限制權力。這可以說是歐美國家關于法治價值的共識。而在我國，國情主義法治觀由于過度解構而容易導致法治共識的斷裂，而且又未能建立起具有可替代性的理論體系，所以說，我們仍然應當堅持普世主義法治觀。只不過，這種普世主義法治觀應當是充分考慮我國國情的法治觀。

法治的法律面向是指法治對法律的要求，解決的是何謂“良法”的問題，也就是說，解決的是怎樣的法律才適合用來治理國家、怎樣的法律才能讓人民普遍遵守的問題。法律要滿足法治的要求，其自身便需要具備一些基本的特質或品格。對于法治而言，法律的這些品格既是法治對法律提出的要求，也是篩選、判斷法律是否適于法治的標準。對后者而言，法律與法治也形成了滿足與需求的價值關系，即法律是滿足法治而存在的。在這一意義上，我們使用“法治的價值”來指稱法律的這些品格也無妨。這樣一來，法治的價值便被分為形式價值與實體價值。○33這對范疇類似于富勒的“法律的內在道德”與“法律的外在道德”。法治的形式價值自來于法律自身，指的是那些使法律自所以成為法律、法律規范自所以能夠區別于道德規范、宗教規范的特性。“法治的形式價值是在法律內部規定的具體原則和標準。這些原則是客觀的、可計算的、可操作的。”○34這相當于富勒的“內在道德”、“程序自然法”。法治的實體價值來自于法律之外的社會，因為既然實施法律之治是為了達到一定的社會理想，那么，作為達致此理想的工具—法律的本身自然應當體現這些理想追求與價值目標。這相當于富勒的“外在道德”、“實體自然法”。○35這便是法治的法律面向。不過，應當指出的是，將法治的法律面向界定為是法治對法律的要求，多少點“抓大放小”、追求行文邏輯的嫌疑，因為在法治的形式價值和實體價值上，由于法律本身不是施動者，只是受動者，雖然法治的要求最終指向法律，但實際上是法治這一治國方略(或者說法治精神、法治理想)對全社會的相關人士(立法者、司法者、執法者、守法者)提出關于如何對待法律、如果讓法律成為良法的要求。

法治的政治面向和法律面向這兩個問題之外，法治理論的問題域還應當包括法治的社會基礎。“徒法不足以自行”，盡管社會對法律加以依重與期待，但法律的良好運行也需要社會為其提供各種條件。否則，制定再好的法律也未能得到人民的普遍遵守。社會在法治策略下為法律所提供的這些條件便是法治的社會基礎。

[ 注 釋 ]

①[德]海德格爾.存在與時間[M].陳嘉映，王慶節，譯.北京：三聯書店，1999.1.

②[英]約瑟夫·拉茲.法律的權威：法律與道德論文集[M].朱峰，譯.北京：法律出版社，2005：184.

③[古希臘]亞里士多德.政治學[M].吳壽彭，譯.北京：商務印書館，1965：172.

④[古希臘]亞里士多德.政治學[M].吳壽彭，譯.北京：商務印書館，1965：202.

⑤卓澤淵.法治國家論[M].北京：法律出版社，2008.1.

⑥於興中將法治區分為作為政治概念的法治與作為法律概念的法治，前者是指法律及法律制度在政治制度中的地位，并強調法律在政治和社會制度的排序中至高無上；后者是指政府應在法律框架內運作，而每個人都在法律約束之下.但似乎兩個概念所包含的內容是一樣的，兩者都在強調法律的至上性.於興中.法治東西[M].北京：法律出版社，2014.13.

⑦卓澤淵.法治國家論[M].北京：法律出版社，2008.2.

⑧夏勇.法治是什么——淵源、規戒與價值[J].中國社會科學，1999(4)：122.

⑨V.DECEY，ALBERT.Introduction to the Study of the Law of the Constitution[M].London：Macmillan，1968，pp.188-196.夏勇.法治是什么——淵源、規戒與價值[J].中國社會科學，1999(4)：122.

⑩於興中.法治東西[M].北京：法律出版社，2014.12.