我國預告登記的法律效力探究

楊 博

（610500 西南石油大學 四川 成都）

房地產行業的繁榮發展所衍生出來的一系列新型法律關系一直備受矚目，預購商品房抵押權的預告登記就是其中被爭論的問題之一。一般情形下，商品房完工前，買賣雙方會簽訂一份商品房買賣合同，并按約定繳納相應比例的房款作為首付；之后，就剩余房款的繳納購房者會與按揭銀行簽訂借款合同以及預購商品房抵押合同，作為剩余房款的抵押擔保；銀行為確保購房者按約定歸還本息，通常會要求開發商在借款合同中約定：在購房者預購的商品房取暫未取得房產證、房屋抵押手續未辦妥、銀行未取得其他權利證明前，開發商對購房者的借款本息應承擔階段性的連帶責任保證。通常，在借款合同生效后，銀行會按照借款合同約定將貸款一次性劃入開發商銀行賬戶。由于簽訂合同時商品房未建成，無法辦理抵押權登記，為保障銀行將來請求購房人進行正式抵押登記權利的順利實現，就會對預購房抵押權進行預告登記。如果一旦借貸雙方出現糾紛，無過錯銀行方是否能夠對已經進行預購商品房抵押權預告登記的商品房享受優先受償權通常是爭議的焦點，該問題的實質是預購商品房抵押權預告登記到底具有何種法律效力？司法實踐中頻頻出現同案不同判的現象，本文圍繞預購商品房抵押預告登記實踐爭議，探討預購商品房抵押權預告登記的法律效力問題。

一、我國司法實踐中對預購商品房抵押權預告登記效力判定現狀

由于預購商品房抵押預告登記的效力在物權法中未作明確規定，在司法實踐中對商品房抵押權預告登記的效力爭議主要分為支持銀行行使抵押權和反對銀行行使抵押權兩派。

（一）銀行有權行使抵押權

2017年，在原告某股份銀行常德分行與被告劉某借款合同糾紛案中，法院就被告用預購房作抵押向常德分行按揭貸款并辦理抵押權預告這一法律事實，法院判決：當時原被告所簽訂貸款合同系雙方當事人真實意思表示，形式與內容均合法，應認定為合法有效。被告提供房產進行抵押并辦理抵押登記，故因此設立房屋抵押物權。因貸款合同中約定了被告提供房產作為抵押擔保，故其不履行債務時，原告有權以該房產拍賣或折價后所得款優先受償。法院的判決肯定了預購商品房抵押權預告登記與房屋抵押權登記具有相同的法律效力。

（二）銀行無權行使抵押權

一般情況下，法院不支持銀行享有抵押權理由基本一致，抵押權預告登記不同于本登記，預告登記所保障的權利并非現實物權，而是將來發生物權變動的請求權，本質上仍是債權性質。法律賦予預告登記權利人享有的未來實現抵押權的請求權以一定的保全效力，僅以保障未來實現抵押權的設立為限，認為辦理抵押權預告登記就意味著賦予債權人對特定財產享有優先受償權的觀點，是對預告的登記保全效力的曲解。

二、預購商品房抵押權預告登記效力理論爭議

預購商品房抵押權預告登記的效力該如何界定？在法學界主要有準物權效力、債權效力和無效抵押三種理論爭議。

（一）準物權效力

部分學者認為，預購商品房抵押權預告登記的權利性質是一種準物權，它的法律效力是優于債權，但要弱于抵押、保證、留置、質押等擔保物權的。因為在商品房貸款抵押合同成立時，銀行已按照合同約定一次性將全部貸款劃轉到開發商銀行賬戶，可以說是權利人已為獲得物權保護而預先支付了對價；再者，預購房雖暫時沒有相應的權屬證書，但其具有開發商總投資和已交付全部土地出讓金所獲得的土地使用權證書；另外，根據《房屋登記辦法》相關規定，預告登記在房屋登記簿上予以記載后，權利人獲得的登記權利便履行了向社會公眾公示的程序。根據我國法律對預告登記的規定，預告登記一般具有保全債權、順位保護、破產保護的作用。最后，根據《擔保法》規定，抵押權設定后，履行期屆滿當債務人不履行債務時，債權人有權依照合同規定以該財產折價或者以拍賣該財產價款進行優先受償。綜上可得出，優先受償權是抵押權最主要的權利。設定預告登記抵押制度的根本目的正是為了保護債權人和抵押權人經濟權利和金融秩序的正常運行，維護商品房購房人和貸款銀行的合法權利。如果僅因為抵押物未取得正式的產權證書，就否定了貸款銀行所享有的抵押權利，是不公平的。

（二）債權效力

該觀點的通說是預購商品房抵押權預告登記權具有債權的效力，目前此觀點被我國司法審判實踐采納。物權是以對物的直接占有支配為內容，而經預告登記后的物權變動請求權卻仍然是一種請求權，權利人對標的物不享有任何支配意義上的權利，比如在抵押權預告登記情況下，標的物本身尚未建成，由此可推支配不能。

（三）無效抵押

該觀點否認了預購商品房作為預抵押登記有效性，認為預購人以開發商（他人）所有的不動產為自己借款合同做抵押擔保，在擔保物權理論中是沒有依據。在銀行、購房人、房地產開發商關于按揭購房的三方法律關系中，購房人與貸款銀行存在的借貸關系是為支付給房地產開發商預購期房的房款，并以所購期房為抵押物向銀行進行貸款，但開發商的期房卻尚未建成，由此可得商品房所有權仍為房地產開發商所有。

三、應主張承認預購商品房抵押權預告登記的物權效力

預購商品房抵押權是伴隨著我國商品房預售制度而產生和發展的，是為了防止私人預購商品房存在的按揭信貸風險而出現的新型擔保模式。預告登記之所以存在諸多爭議，其中重要方面是預告登記是物權法和債權法二者融合的產物，是典型的債權物權化制度。正是因為其兼具物權和債權的特殊性質，筆者認為為了保障銀行債權的最終實現，是可以突破原有的局限性來發揮預告登記的物權效力，對銀行的借貸風險進行有效防范的。

通常認為預告登記具有權利保全效力、順位保全效力、破產保護效力三種效力。我國目前的立法只體現了權利保全效力,面對實踐中遇到的預購商品房抵押預告登記效力認定問題，筆者認為從保護銀行債權、規避借貸金融風險，規范預購商品房借貸制度完善的等多重角度出發，應將預告登記的順位保全效力納入到立法中去，以推動預購商品房制度整體有序運行。