論網(wǎng)絡(luò)外賣平臺中虛假廣告的法治監(jiān)管

邵 婷

黑龍江大學，黑龍江 哈爾濱 150081

一、網(wǎng)絡(luò)外賣平臺中的付費推廣

網(wǎng)絡(luò)外賣平臺付費推廣與傳統(tǒng)的互聯(lián)網(wǎng)付費搜索廣告相比有如下特點：一是出售排名的位置不同。付費推廣只出現(xiàn)在出售頁面特定的幾個位置，如第五位、第十位、第十五位，而傳統(tǒng)付費搜索廣告往往是網(wǎng)頁頁面上的連續(xù)靠前的若干個排名，如第一至第十個。二是出售的方式不同，雖然網(wǎng)絡(luò)外賣平臺上出售的排名也是不同位置不同價格，但還會考慮商家的好評率及送餐速度等因素，好評率高、送餐速度快的商家具有優(yōu)先購買選擇排名的權(quán)利。而傳統(tǒng)的付費搜索廣告僅僅是依照買家出價高低來確定排名。

盡管有如上不同，但它仍應(yīng)屬于互聯(lián)網(wǎng)搜索廣告的范疇，原因如下：一是收費方式依舊按照效果進行付費；二是付費后的商家會出現(xiàn)在比較靠前的位置，其排名的實質(zhì)沒有變；三是出現(xiàn)在搜索結(jié)果界面，與用戶搜索內(nèi)容高度相關(guān)。四是推廣效果比自然推廣要顯著，尤其對于排名并不占優(yōu)勢的商家。不管形式如何變化，在其核心本質(zhì)上“以價論位”通過價位的高低來呈現(xiàn)商品或服務(wù)的本質(zhì)沒有變。只不過網(wǎng)絡(luò)外賣平臺其實已經(jīng)隱蔽限定了關(guān)鍵詞，變換不同手段買賣排名而已。

在百度推廣“魏則西”事件發(fā)生之時，我國尚無對互聯(lián)網(wǎng)搜索廣告進行法律規(guī)制，直到2016年7月4日，國家工商行政管理總局審議通過了《互聯(lián)網(wǎng)管理暫行辦法》(以下簡稱《辦法》)，《辦法》第三條規(guī)定：“本辦法所稱互聯(lián)網(wǎng)廣告，是指通過網(wǎng)站、網(wǎng)頁、互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序等互聯(lián)網(wǎng)媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式，直接或者間接地推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告。前款所稱互聯(lián)網(wǎng)廣告包括：(一)推銷商品或者服務(wù)的含有鏈接的文字、圖片或者視頻等形式的廣告；(二)推銷商品或者服務(wù)的電子郵件廣告；(三)推銷商品或者服務(wù)的付費搜索廣告；(四)推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)性展示中的廣告，法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定經(jīng)營者應(yīng)當向消費者提供的信息的展示依照其規(guī)定；(五)其他通過互聯(lián)網(wǎng)媒介推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告。”自此，明確規(guī)定付費搜索廣告是互聯(lián)網(wǎng)廣告中的一種。“商家通過競價，在外賣銷售平臺提供的排行榜上獲得更靠前的排名，得到更多用戶關(guān)注和訂餐量，屬于廣告活動的一種形式”①，因此，網(wǎng)絡(luò)外賣平臺的付費推廣應(yīng)當屬于法律規(guī)制的互聯(lián)網(wǎng)廣告之列。

二、網(wǎng)絡(luò)外賣平臺虛假廣告的監(jiān)管困境

如前言所述，黑作坊通過競價排名參與網(wǎng)絡(luò)外賣平臺的廣告推廣的情況，根據(jù)《中華人民共和國廣告法》(以下簡稱《廣告法》)第二十八條規(guī)定，顯然屬于“廣告中商品的質(zhì)量、生產(chǎn)者情況等與實際情況不符，對購買行為有實質(zhì)性影響的情形。”構(gòu)成虛假廣告。對于網(wǎng)絡(luò)外賣平臺虛假廣告問題的解決，難點和重點依舊是在監(jiān)管上，監(jiān)管的難點具體表現(xiàn)如下：

一是監(jiān)管對象魚龍混雜，難以高效監(jiān)管。雖然很多網(wǎng)絡(luò)外賣平臺紛紛設(shè)置了除價格以外的參考因素作為商家獲得所謂推廣排名的限制標準，但網(wǎng)絡(luò)外賣平臺付費推廣的準入門檻的后臺可操作性強。不管是好評率還是所謂送餐速度等因素，就像淘寶上的刷單問題一樣，商家是可以通過某種方式進行后臺修改和刪除的，比如在2017年麗江某連鎖旅店通過網(wǎng)絡(luò)刷單、后臺刪差評等方式獲得很高的好評率達到了虛假宣傳的目的。②可見，個體商家的好評率等數(shù)據(jù)在沒有其他標準加以規(guī)制的情況下很難認定其真實性和有效性，加上網(wǎng)絡(luò)后臺可操作性強、成本低且隱蔽性強，很難保證商家不為了利益采取這樣的方式獲得付費排名資格。這樣一來，不管是監(jiān)管者，還是網(wǎng)絡(luò)外賣平臺的管理者，面對魚龍混雜的商家，很難僅憑“肉眼”就能直接查找或排除不合格商家。

二是監(jiān)管責任不清晰，不明確。除了特定國家機關(guān)具有監(jiān)管職責外，網(wǎng)絡(luò)外賣平臺作為付費推廣的“發(fā)起者”更是有責任有義務(wù)去保障廣告的真實性，但平臺往往基于利益和成本的考量，對付費推廣的外賣商家審查并不嚴格，與此同時，加之對外而言付費推廣的商家信息公開力度不夠，消費者知情權(quán)難以保障。對于消費者而言，盡管現(xiàn)在很多網(wǎng)絡(luò)外賣平臺對通過付費推廣的商家做出了“廣告”標識，但作為一般消費者，很少能夠注意到這個問題，排名和銷量依舊是在訂餐時關(guān)注的重點。退一步講，即使知道這些排名是商家付費推廣的結(jié)果，但由于網(wǎng)絡(luò)外賣平臺的監(jiān)管缺位，很難辨別出有廣告標識且排名靠前的商家是否通過暗箱操作的方式獲得付費排名，于是，極有可能使看似合理的付費推廣下的排名變的不合理、不合法，最終使消費者利益受到損害。

三是監(jiān)管手段匱乏，及時性難把握。其直接表現(xiàn)就是執(zhí)法部門執(zhí)法的滯后性嚴重。沒有媒體的曝光，可能時至今日，我們可能都不知道美味排名的背后竟然暗藏玄機，網(wǎng)絡(luò)外賣平臺可能就會成為黑作坊的庇護所和聚集地，消費者、網(wǎng)絡(luò)外賣平臺的管理者以及執(zhí)法部門往往都是事后的“當事人”。這一窘境，從主觀上講縱然可能存在監(jiān)管部門監(jiān)管不利的問題，但更多是由于客觀監(jiān)管手段不能所造成，對于工商管理部門而言，線上入住商家數(shù)量多而雜，且分布區(qū)域廣，監(jiān)管部門不可能一家一家進行實地篩查，目前的情況下，只能是發(fā)現(xiàn)一起查處一起，進行事后救濟。

三、監(jiān)管困境的原因分析

(一)線上線下新興經(jīng)營模式之弊

這種線上線下的經(jīng)營模式又稱O2O(offline to online)是指“通過線上的營銷與用戶購買，帶動線下的企業(yè)經(jīng)營和用戶消費”③，線下的商業(yè)機會通過互聯(lián)網(wǎng)平臺能夠與線上消費者實現(xiàn)對接。對于商家來說這種模式可以有效降低成本，在線上交易的同時可以有效獲得消費者的需求，達到精準營銷的目的。對于服務(wù)提供商來說，這種模式可帶來大規(guī)模“高粘度”④的消費者，通過獲取大規(guī)模消費者數(shù)據(jù)資源來拓展更多增值服務(wù)，獲取利益。對于消費者其帶來的便利更是不言而喻。但是這種經(jīng)營模式卻存在一個致命的弊端：對于消費者而言，其獲得食品信息的渠道只能通過網(wǎng)絡(luò)圖片和商家的線上描述，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺管理者未盡到相應(yīng)的監(jiān)管管理義務(wù)，開展為追求高額利潤的付費推廣服務(wù)，很容易使質(zhì)次價高的食品趁虛而入。這種線上消費期待與線下服務(wù)就產(chǎn)生較大差距的同時，消費者群體就成為直接受害人，但同樣，長此以往，就會消耗掉消費者對平臺的信任度，受損害的也有平臺的管理者、經(jīng)營者。

(二)商家、網(wǎng)絡(luò)外賣平臺以及相互之間的利益博弈

根據(jù)2017年《第四十次中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》⑤顯示，截至2017年6月，我國網(wǎng)上外賣用戶規(guī)模達到2.95億，較2016年底增加8678萬，增長率達到41.6%。其中，我國手機網(wǎng)上外賣用戶規(guī)模達到2.74億，增長率為41.4%，使用比例達到37.9%，提升10個百分點。“網(wǎng)上外賣用戶規(guī)模增長明顯，線上線下融合速度加快”⑥面對發(fā)展?jié)摿θ绱酥蟮睦妗暗案狻保芏嗑W(wǎng)絡(luò)外賣平臺在發(fā)展伊始就采取高額補貼的策略以達到快速占領(lǐng)市場的目的，一段時間以后，其逐利的目的初顯，網(wǎng)絡(luò)外賣平臺提供者為了“回血”不得不采取以開拓B端市場(即商家市場)的各種方式來實現(xiàn)短時間的獲益，如某網(wǎng)絡(luò)外賣平臺曾采取這樣一種競價排名計劃：以收取技術(shù)服務(wù)費的名義強制商家參與排名，不參與的商家就會強制下線。這樣一來容易形成惡性循環(huán)：買了付費推廣的商戶必須不斷掏錢獲得排名以維持銷量，而沒有參與付費推廣排名的優(yōu)質(zhì)商家位置則可能被購買排名的商家長期占據(jù)，致使真正優(yōu)質(zhì)的商品被驅(qū)逐出去，迫使這些優(yōu)質(zhì)商家不得不采取降低成本提升收益等手段來獲取排名資金，這種隱性的“劣幣驅(qū)逐良幣”的利益博弈使商品質(zhì)量成整體下降趨勢，也就成為了付費推廣中虛假廣告行為監(jiān)管困難的原因之一。

(三)缺乏有效的聯(lián)動監(jiān)管機制

除了上述網(wǎng)絡(luò)外賣平臺環(huán)境導(dǎo)致監(jiān)管困境以外，監(jiān)管機制自身也存在漏洞與不足，這是導(dǎo)致監(jiān)管困境的直接原因。一方面缺少事前事中的監(jiān)督管理機制。在網(wǎng)絡(luò)外賣平臺商家的入駐系統(tǒng)受管理成本考慮一般只是通過線上審查餐飲商家的許可證件，對于進行付費推廣的商家不再進行資質(zhì)上的審查，而工商行政管理部門對食品行業(yè)中的經(jīng)營商家沒有進行過任何的記錄和備注，也缺少相應(yīng)的監(jiān)管和控制手段。《辦法》第十八條規(guī)定：“對互聯(lián)網(wǎng)廣告違法行為實施行政處罰，由廣告發(fā)布者所在地工商行政管理部門管轄，廣告發(fā)布者所在地工商行政管理部門管轄異地廣告主、廣告經(jīng)營者有困難的，可以將廣告主、廣告經(jīng)營者的違法情況移交廣告主、廣告經(jīng)營者所在地工商行政管理部門處理。廣告主所在地、廣告經(jīng)營者所在地工商行政管理部門先行發(fā)現(xiàn)違法線索或者收到投訴、舉報的也可以進行管轄。對廣告主自行發(fā)布的違法廣告實施行政處罰，由廣告主所在地工商行政管理部門管轄。”盡管對執(zhí)法方面的管轄做了相對具體的規(guī)定，但由于互聯(lián)網(wǎng)一端線下商家提供信息的真實性有待審查，一旦出現(xiàn)了虛假廣告問題，在廣告主即商家的所在地信息不真實的情況下，由于廣告發(fā)布者所在地往往與事發(fā)地并不一致，法律在此并沒有硬性規(guī)定應(yīng)當由廣告主所在地的工商管理部門管轄，而是由該地的工商行政部門進行自由選擇是否接收投訴舉報，對于上述廣告主所在地不能確定的情況，當然由廣告發(fā)布者所在地工傷行政管理部門管轄，這無形中增加了監(jiān)管成本，提高了投訴、舉報門檻。

四、網(wǎng)絡(luò)外賣平臺的虛假廣告法治監(jiān)管之完善

(一)事前把關(guān)：設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布門檻

明確互聯(lián)網(wǎng)平臺廣告發(fā)布者范圍，雖然《廣告法》和《辦法》中均對互聯(lián)網(wǎng)廣告行為進行規(guī)制，但并未對廣告的發(fā)布主體資質(zhì)進行要求，尤其在食品安全領(lǐng)域，互聯(lián)網(wǎng)虛假廣告造成的危害程度更深、范圍更廣，因此有必要對包括網(wǎng)絡(luò)外賣平臺在內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者資質(zhì)進行審查，并明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)外賣平臺應(yīng)當履行的對廣告內(nèi)容真實性的審查義務(wù)和不履行義務(wù)時應(yīng)當承擔的責任：監(jiān)管部門引進大數(shù)據(jù)分析技術(shù)對參與付費推廣的商家進行二次審查，查詢好評率和差評數(shù)量是否相符，對經(jīng)營許可有關(guān)證件、經(jīng)營環(huán)境等以視頻等方式進行上傳篩查并做好記錄和向工商局進行備案。

(二)事中控制：建立外賣食品平臺“黑名單”制度

對于網(wǎng)絡(luò)外賣平臺中對虛假廣告的監(jiān)管，工商部門可以通過數(shù)據(jù)分析，對各個網(wǎng)絡(luò)外賣平臺出現(xiàn)虛假廣告的次數(shù)進行統(tǒng)計，及時獲取違法的商家信息進行匯總，將不法商家的詳細信息(包括經(jīng)營者真實身份等信息)依法列入“食品監(jiān)管動態(tài)黑名單”，通過實施可控的后臺技術(shù)對不良商家進行監(jiān)控，根據(jù)其整改情況將這一名單在各網(wǎng)絡(luò)外賣平臺共享，實現(xiàn)建立食品領(lǐng)域的信用體系。避免出現(xiàn)不良商家利用各網(wǎng)絡(luò)外賣平臺之間的封閉性逃避懲處，“打一槍換個地方”的情況發(fā)生。

(三)事后救濟：完善細化地域管轄與公益訴訟程序

在事后監(jiān)管方面，一方面進一步化解投訴舉報所涉及的管轄難問題，同時鑒于互聯(lián)網(wǎng)平臺覆蓋范圍廣的特點，應(yīng)將管轄傾向于對由消費者所在地的工商管理部門進行受理和調(diào)查，避免因地域問題無法受理的情況發(fā)生，確有必要移送的，可以將調(diào)查的案件移送到廣告主和廣告經(jīng)營者、發(fā)布者的所在地工商管理部門。另一方面，多渠道解決網(wǎng)絡(luò)外賣平臺虛假廣告引發(fā)的食品安全問題，不斷完善民事公益訴訟程序和明確公益訴訟中訴訟利益分配原則，使公益訴訟獲得的訴訟利益有效惠及相應(yīng)消費群體。通過立法賦予社會組織

如消費者協(xié)會等團體更嚴明具體的社會責任和監(jiān)督權(quán)利。

[ 注 釋 ]

①李立娟.外賣平臺競價風波.法人，2016(9)：36-38.

②http ： / / news. sina. com. cn / s / 2017-11-11 / doc-ifynrsrf 3853002.shtml，2018年4月15日訪問.

③孫曉笛.外賣O2O供應(yīng)鏈競合博弈及聯(lián)盟利益分配研究.(Doctoral dissertation，東華大學)，2017.6.

④https ： / / baike. baidu. com / item / O2O / 8564117? fr = aladdin，2018年4月15日訪問.

⑤http ： / / www. cnnic. net. cn/hlwfzyj / ，2018年4月15日訪問.

⑥《第四十一次中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》，第37頁，2018年4月15日訪問.