國(guó)際私法中跨國(guó)代孕問(wèn)題研究

劉怡純

廣西師范大學(xué)，廣西 桂林 541006

一、引言

全跨國(guó)代孕是極其復(fù)雜的，一個(gè)孩子往往是在親密而又商業(yè)化的關(guān)系中被創(chuàng)造，涉及的人們往往參差不齊，背景千差萬(wàn)別。他們也可能有其他的包括捐卵者或者精子等參與者。代孕問(wèn)題進(jìn)一步的復(fù)雜化，在歐洲大部分地區(qū)都是被禁止的，例如在加拿大，澳大利亞，新西蘭和英國(guó)都是受到高度限制的；從另一個(gè)復(fù)雜的維度上來(lái)說(shuō)，由于兒童公民權(quán)問(wèn)題(海牙會(huì)議)，那些尋求代孕安排的來(lái)自代孕的國(guó)家要么是被禁止的，要么是被高度管制的。迄今為止，即使在過(guò)去十年中全球代孕的代孕率呈指數(shù)增長(zhǎng)，現(xiàn)在還沒有直接針對(duì)全球代孕情況的國(guó)際法規(guī)。自從2002年商業(yè)代孕安排合法化后，在印度已經(jīng)成為一個(gè)價(jià)值數(shù)百萬(wàn)美元的產(chǎn)業(yè)。這是有問(wèn)題的，因?yàn)槿藗儽粖A雜在各國(guó)的法規(guī)之間，而缺少監(jiān)管的國(guó)際法規(guī)是會(huì)鼓勵(lì)這種剝削行為的。本文將對(duì)跨國(guó)代孕作一個(gè)動(dòng)態(tài)的呈現(xiàn)，并且從美國(guó)和印度兩個(gè)極具特點(diǎn)的跨國(guó)代孕國(guó)家進(jìn)行對(duì)比，以幫助讀者理解跨國(guó)代孕這個(gè)復(fù)雜的現(xiàn)象。

二、跨國(guó)代孕的概述

(一)跨國(guó)代孕的概念

跨國(guó)代孕不同于傳統(tǒng)意義上的代孕，代孕是指意愿父母借代孕母親的子宮孕育自己的孩子。而跨國(guó)代孕至今各國(guó)都沒有一個(gè)清晰的定義。直到海牙國(guó)際私法會(huì)議在2012年《國(guó)際代孕協(xié)議引發(fā)問(wèn)題的初步報(bào)告》附錄部分對(duì)跨國(guó)代孕的定義為：“代孕母親通過(guò)意愿父母捐精或捐卵的方式放入其子宮，為意愿父母生育胎兒，并將胎兒交給意愿父母的行為定義為跨國(guó)代孕(代孕母親、意愿父母的慣常居所地和代孕行為須為兩個(gè)以上的國(guó)家)。”因此，按照海牙會(huì)議所規(guī)定的概念，從國(guó)際私法的角度上分析，跨國(guó)代孕就是指一方夫婦作為委托方與第三方代孕女性簽訂委托合同，由該代孕母親懷胎孕育，一直到代孕嬰兒生產(chǎn)的過(guò)程。在這樣的過(guò)程中如果任何一點(diǎn)具有涉外因素，即為跨國(guó)代孕。

三、兩個(gè)鮮明對(duì)比的跨國(guó)代孕目的地：美國(guó)和印度

(一)美國(guó)的跨國(guó)代孕

在美國(guó)，自2004年開始跨國(guó)代孕數(shù)量變得廣泛并且已經(jīng)翻了一番，有趣的是要求檢查代孕的法規(guī)和服務(wù)的國(guó)際委托父母同時(shí)也探索利用代孕的相關(guān)安排問(wèn)題。美國(guó)是唯一的一個(gè)同時(shí)共同安排全球代孕的來(lái)源國(guó)和目的國(guó)的國(guó)家。美國(guó)公民越來(lái)越多地尋求代孕服務(wù)。主要原因是美國(guó)以外的國(guó)家代孕服務(wù)費(fèi)用過(guò)高。與此同時(shí)對(duì)于那些富裕的想找代孕的委托父母來(lái)說(shuō)美國(guó)是一個(gè)受歡迎的目的地國(guó)家，尤其是來(lái)自歐洲、加拿大以及中國(guó)的精英階層。

美國(guó)擁有最自由的關(guān)于體外受精、結(jié)合體的捐贈(zèng)以及所有西方國(guó)家的代孕法(在一些州)，而受過(guò)教育的婦女，根據(jù)報(bào)道，其中一些是軍人的妻子，作為懷孕代理人幫助其他家庭賺取額外的收入。在美國(guó)，代孕在不同地方的規(guī)定大相徑庭。它們由50個(gè)州和地區(qū)分別管轄。在哥倫比亞市代孕是完全禁止的，在華盛頓和其他州幾乎沒有限制。

(二)印度的跨國(guó)代孕

印度醫(yī)療旅游市場(chǎng)普遍存在。代孕是在那里可以購(gòu)買到的眾多的服務(wù)之一。在歷史的這一節(jié)點(diǎn)上，除了美國(guó)以外，印度是跨國(guó)代孕這一產(chǎn)業(yè)最頻繁的來(lái)源，據(jù)估計(jì)，該行業(yè)的價(jià)值已經(jīng)超過(guò)了四百萬(wàn)美元。然而，這僅僅是一項(xiàng)估計(jì)，因?yàn)樵谟《瓤鐕?guó)代孕基本上不受管制的性質(zhì)使我們無(wú)法確切知道在經(jīng)濟(jì)行為中發(fā)生的確切交易以及實(shí)際出生的人數(shù)。此外，診所從事服務(wù)的數(shù)量也只有一個(gè)評(píng)估而已——大概3000左右，這樣的診所可能存在于上層階級(jí)的印度夫婦以及來(lái)自加拿大、美國(guó)、西歐國(guó)家和澳大利亞的夫婦。即使在2013年，印度通過(guò)了它的第一個(gè)代孕條例規(guī)定，禁止單身的外國(guó)人或者同性戀進(jìn)入印度的代孕安排，但是由于印度代孕服務(wù)缺乏規(guī)范和低成本，使得印度仍然成為跨國(guó)代孕人們的選擇。在印度出生的嬰兒沒有自動(dòng)取得印度國(guó)籍的權(quán)利，在印度通常的做法是在代孕安排名單上孩子的出生證明上寫委托父母的名字，因?yàn)橛《鹊哪赣H在印度是被認(rèn)為沒有合法地位的。這在認(rèn)為代孕是非法的國(guó)家已經(jīng)出現(xiàn)了問(wèn)題，而且在印度也有一些孩子，他們是在印度的跨國(guó)代孕的安排子下出生的，他們沒有國(guó)籍，因此委托父母在一段時(shí)間內(nèi)是無(wú)法帶走他們的孩子的。

四、跨國(guó)代孕所引發(fā)的國(guó)際私法問(wèn)題

雖然跨國(guó)代孕對(duì)于代孕母親和委托父母來(lái)說(shuō)是一個(gè)雙贏的局面，但是人權(quán)捍衛(wèi)者和相關(guān)學(xué)者越來(lái)越關(guān)注一些跨國(guó)代孕所帶來(lái)的問(wèn)題，例如對(duì)于兒童和婦女的剝削、由跨國(guó)代孕產(chǎn)生的販賣嬰兒和婦女賣淫等問(wèn)題。此外由于法律上的缺失，在缺乏國(guó)際監(jiān)管的狀態(tài)下，嬰兒無(wú)父母或者無(wú)國(guó)產(chǎn)生籍的狀態(tài)產(chǎn)生了。這些問(wèn)題要求我們批判性的思考跨國(guó)代孕和社會(huì)保護(hù)所必須的控制——連同對(duì)壓迫的擔(dān)憂，“那就是剝削陌生人，其他社會(huì)和他們的資源”。貧窮國(guó)家的婦女也特別脆弱，在跨國(guó)代孕關(guān)于剝削和人權(quán)的論述中，上面一節(jié)美國(guó)和印度的對(duì)比中我們也不難看出，貧窮國(guó)家婦女的代孕的剝削嚴(yán)重于發(fā)達(dá)國(guó)家的代孕婦女。

(一)跨國(guó)代孕是否符合傳統(tǒng)國(guó)際私法中的公共秩序保留

公共秩序保留制度是沖突法中十分重要的原則之一，是指一國(guó)法院依照沖突規(guī)范應(yīng)該適用某一外國(guó)法時(shí)，或者依照法律應(yīng)該對(duì)某外國(guó)法院判決或仲裁裁決予以承認(rèn)和執(zhí)行、提供司法協(xié)助時(shí)，因?yàn)檫@種適用、承認(rèn)與執(zhí)行或者提供司法協(xié)助造成與法律的基本原則或者道德的基本觀念、法院地國(guó)的重大利益、基本政策相沖突而有權(quán)排除和拒絕的制度。代孕在道德、宗教、倫理和法律等方面引起了激烈的討論。而當(dāng)代孕具有了涉外因素后，一系列的跨國(guó)行為產(chǎn)生了比代孕更為復(fù)雜的問(wèn)題。在新現(xiàn)象和傳統(tǒng)理論的沖突碰撞下，各國(guó)在跨國(guó)代孕合同的效力以及是否違背公共秩序保留制度就是首當(dāng)其沖的問(wèn)題。

(二)跨國(guó)代孕行為是否侵犯了知情同意權(quán)

對(duì)跨國(guó)代孕的務(wù)實(shí)立場(chǎng)認(rèn)識(shí)到，跨國(guó)代孕的委托方通常是比較富裕的國(guó)家的父母，尋找那些來(lái)自不富裕的國(guó)家的人當(dāng)代理人。因此，剝削代孕者成為一個(gè)嚴(yán)重的問(wèn)題。“婦女在商業(yè)生殖這個(gè)產(chǎn)業(yè)工作的代理人似乎對(duì)自己的權(quán)利，對(duì)自己的健康和福祉知之甚少。”雖然沒有確鑿的研究證據(jù)表明婦女在代孕風(fēng)險(xiǎn)方面是無(wú)知的，但這種擔(dān)憂是有效的但需要鄭重的宣布，并且很快可以得出的結(jié)論是在貧困的環(huán)境中‘知識(shí)’是可以成為完全家長(zhǎng)式地對(duì)婦女鄙視的能力。然而，社會(huì)環(huán)境的極端貧困加上有限的教育使西方的自由知情同意權(quán)是不可能實(shí)現(xiàn)的。

(三)跨國(guó)代孕下的嬰兒國(guó)籍問(wèn)題

由于缺乏對(duì)跨國(guó)代孕的具體國(guó)際規(guī)則或者法律規(guī)定，一些孩子從出生就一直處于無(wú)國(guó)籍的狀態(tài)。跨國(guó)代孕合同的效力如何適用各國(guó)的規(guī)定都不一致。這樣就會(huì)導(dǎo)致嬰兒在出生后沒有國(guó)籍的問(wèn)題。例如一對(duì)德國(guó)夫婦到印度代孕，德國(guó)法律是不承認(rèn)代孕行為的，而印度雖然允許跨國(guó)代孕行為，但其并不提供給在本地生產(chǎn)的嬰兒給予國(guó)籍。因此，跨國(guó)代孕下產(chǎn)生的嬰兒的國(guó)籍是國(guó)際私法上的一個(gè)難題。

五、結(jié)語(yǔ)

跨國(guó)代孕所呈現(xiàn)的是非常復(fù)雜的，在法律和道德層面都形成了難以駕馭的局面。一方面跨國(guó)代孕能解決無(wú)法生育的夫婦想擁有一個(gè)家庭的愿望，但在另一方面卻是對(duì)最脆弱的兩個(gè)群體——婦女和兒童的剝削。現(xiàn)今在國(guó)際社會(huì)并沒有具體的條文規(guī)制這樣的行為，最直接的法律依據(jù)來(lái)自于《海牙公約》對(duì)于兒童和婦女的保護(hù)。因此這個(gè)越來(lái)越流行的現(xiàn)象值得國(guó)際私法進(jìn)行規(guī)制，以期在合理的范圍內(nèi)保護(hù)當(dāng)事人的利益。