商業模式的知識產權保護研究*

邱國棟

合肥工業大學馬克思主義學院，安徽 合肥 230009

隨著“互聯網+”的迅猛發展，“商業模式”一詞使用的頻率越來越高，其重要性日益凸顯，商業模式的創新和應用成為推動產業轉型升級的重要力量，并由此成就了一批科技型中小企業。各企業為了在競爭中獲得優勢，不斷在產品創新和銷售模式上下功夫，在信息內容聚合、傳播，以及應用上進行商業模式創新，商業模式創新的比重在逐步增加①；與此同時，很多企業的商業模式進入市場后迅速被抄襲，遭受侵權之痛，市場競爭力和創新積極性受挫。我國企業商業模式創新起步較晚，對于商業模式創新的知識產權保護缺少法律明確定位，法律規范的缺失制約著互聯網創業的進一步發展。2016年6月，國務院發布《2016年深入實施國家知識產權戰略加快建設知識產權強國推進計劃》，明確提出開展商業模式知識產權保護辦法研究，提出制定修改法律的意見和建議。2016年12月國務院發布《“十三五”國家知識產權保護和運用規劃》，在規劃的“重點工作”部分，提出研究完善商業模式知識產權保護制度。對商業模式的知識產權保護進行研究迫在眉睫。

本文通過對現有商業模式保護的研究，探索新商業模式的知識產權保護方法，以期減少侵權糾紛發生，解決企業商業模式創新的后顧之憂，鼓勵和支持企業開展創新，激發企業創造活力，從而提高企業國內外競爭力，最終實現我國經濟的蓬勃發展，實現經濟的轉型與升級。同時豐富新商業模式保護的相關理論，為相關政策的制定提供參考，為完善相關法律制度及實施細則提供理論支持。

一、商業模式的界定

關于商業模式的界定，理論界有許多不同的定義，稱呼也不盡相同，如“商業運作模式”或者“商務模式”，但其定義至今沒有一個權威版本。

二、商業模式的分類

商業模式的發展歷程中隨著技術性要素加入，商業模式又分為了兩類：第一類是傳統的商業模式，它依靠的是人類的思維或行為，它主要表現為人們在日常的商業活動中總結出的經驗技巧，因而越是經驗豐富的人其就越有經商頭腦，這種商業模式能夠幫助商業貿易正常有序的進行，但它本身并不解決任何的技術性問題，因此未被納入知識產權法保護的范圍之內，本文不做展開研究；第二類是現代商業模式，此種商業模式借助了計算機或者信息網絡技術等技術手段，著力于解決一些技術性問題并取得了一定效果，在技術層面的基礎上采用更為人性化的經營模式。這種商業模式是電子商務發展的產物，被稱之為技術化、軟件化的商業模式，是本文研究的重點。

三、商業模式現有保護制度的局限

目前，我國對商業模式的保護途徑主要分為三種，一是依靠著作權法進行保護，二是作為商業秘密進行保護，三是依靠專利法進行保護。而實踐檢驗證明，這三種保護模式都存在一定的局限性。

(一)著作權法保護商業模式的局限

現代商業模式的核心是由軟件、技術等作為內在組成部分的，而根據我國《計算機軟件保護條例》的規定，軟件屬于著作權法的保護范圍。就計算機軟件本身而言，它是包括計算機程序和相關文檔共兩個部分。對于文檔，給予著作權法保護毋庸置疑，關鍵在于計算機程序能否成為著作權法保護的客體。根據著作權法的規定，著作權的客體是作品，而作品不過是一種表現形式。著作權法要求作品具有獨創性，但并不要求創新性，這里的獨創性只是形式上的獨創，不是思想或者理論觀點上的創新。計算機軟件在著重體現“工具性”的同時兼具“作品性”，但是對于作為商業模式外在表現形式的商業方法軟件，工具性才是核心，商業模式中所蘊含的技術思想才是法律應該保護的重點，因此對于主要用來保護作品表達的著作權法，其所能給予商業模式的保護程度注定是有限的。具體來說，版權保護模式會產生這樣的后果：他人抄襲一項商業模式軟件作品中的技術思想，從而獨立開發出了一件與之功能相近的軟件，但因其已經達到了著作權法要求的獨創性，因此并不違背著作權法，所以也就不構成侵權行為。于是可能最后一項經過大量智力勞動、花費巨款所開發出的具有極強應用價值的商業模式軟件卻沒有得到其應有的法律保護。當然，意識到著作權法保護商業模式軟件的先天不足后，也曾有過試圖通過擴大著作權法保護范圍的方法來保護商業模式軟件核心技術思想的案例，美國Whelan公司訴Jaslow公司(1986)④一案就是其中的典型案例，但是很快這種做法就飽受批評，因為他們企圖將著作權中的復制擴大為仿制，違背了著作權法的初衷。

由此可見著作權法在保護商業模式軟件的技術思想上存在著嚴重缺位，以工具性見長的商業模式軟件在版權保護模式下注定得不到應有待遇，基于著作權法保護存在的固有缺陷，商業模式軟件的版權保護模式走向衰落已成必然。

(二)商業秘密保護商業模式的局限

當商業模式符合商業秘密的構成要件時，就可以通過商業秘密的方式來給予保護。這種情形下商業模式的構思不必向社會公眾公開，具有簡單易行、成本低的優點，在企業發展初期有其優勢所在。但是商業秘密強調的是自我保護，再加上現代的軟件開發已經越來越趨向于模塊化設計，人們通過“反向工程”⑤很容易就能破譯商業模式軟件中的技術思想，從而獨立開發出功能相近的另一款商業模式軟件。面對這種硬傷，一些軟件開發企業使用很多方法去破解，例如采取“加密”措施，但效果微乎其微，這些方法不僅加大了商業模式軟件的開發成本，也使軟件的兼容性與通用性變得很差。由此，單純的商業秘密保護模式效果也不盡人意。

(三)專利法保護的局限

商業模式需要持續創新，需要維持動態性，以便保護自己、避免競爭對手的威脅(Chiou，2011)⑥。商業模式的實現有賴于技術方案的運用，商業模式保護的本質就是對技術創新的保護。商業模式創新的亮點就在于其所蘊含的思想，如果給予商業模式專利保護，那么無論模仿者對商業模式的外在版式進行怎樣的改變，其模仿行為都將難逃法律懲罰。然而在我國現行專利法的保護客體中，商業模式卻未在其列。因此我國企業在尋求專利法保護其商業模式時出現了無章可循的尷尬局面(楊延超，2016)⑦。在現有的專利法保護模式下，可以考慮的路徑是采取方法專利保護，但方法專利比其它類型的專利具有更強的壟斷性，對競爭限制也更為明顯，其他經營者如果要進入市場，必須支付高額許可使用費，必將阻礙電子商務的發展，也破壞了人們對網絡空間信息資源的共享(謝黎偉，2009)⑧。為有效應對商業模式專利保護在實踐層面的客觀需求，國家知識產權局在2009年1月就“商業模式專利的審查方式”作出了一個初步規范，指出審查員可以根據公知常識和檢索結果作為是否授予商業模式專利的判斷依據；但實際上在眾多的商業模式專利申請案中，審查員幾乎都是直接依據公知常識來判斷申請專利的商業模式是否屬于技術方案。通過對508個商業模式專利申請駁回案件進行統計發現，在駁回案件中運用檢索結果作為證據進行說理的案件和未運用檢索結果評價的案件分別占7.5%和92.5%⑨。無疑，運用檢索結果作為專利授權判斷依據的規定已形同虛設。商業模式專利化可以有力地促進商業模式創新能力的提高，但也有其不可避免的弊端，其在客觀上降低了專利的審查標準，許多本不應該被授權的申請而被授予了專利，造成了專利的泛濫。

(四)商標法保護的局限

隨著知識經濟的發展，品牌效應愈發凸顯，越來越多的企業開始尋求商標法對其商業模式進行品牌保護，但如何恰當地選擇保護商品或服務類別困難重重，因為當下各國通用的是《尼克斯分類表》(第10版)，其中將商品和服務共分為45類，但這45類中卻沒有一類包含商業模式。一些大型電子商務類企業只能在所有的商品類別上都申請了商標注冊，實行全類保護。但這種做法只適用于淘寶、京東等經濟實力充足的大型電商企業，而對于一些小型的電商企業，尤其是創業型電商企業，顯然成本過高。

綜上，商業模式作為一個整體性概念，與作為其實施方式的商業方法相比，關注度較弱。商業方法專利保護模式較為單一且有一定局限，保護的可行性及必要性論證仍值得深入研究；商業模式著作權和商標權保護的范圍較為狹窄，商業秘密保護模式的力度明顯不足。

CM教科書的例題一般分為“例題（examples）”“現實世界舉例（real-world example）”兩個模塊．有理數章節“例題”模塊下的題目是概念理解或運用法則的計算類基礎題．“現實世界舉例”模塊下的例題均是與實際生活相關的應用題，該模塊的特別之處在于每個例題旁邊都會附有實景插圖和相關背景的介紹來豐富學生的認知（如圖9）．

四、商業模式知識產權保護的路徑選擇

對商業模式的現有保護既存在先天的固有缺陷，也有后天制度安排上的漏洞。商業模式是一個綜合系統，單一保護模式下難以準確界定各模式的保護范圍，且知識產權類型法定的特點使其無法從整體上為商業模式提供專門保護，對商業模式進行多維度、多層次、全方位的知識產權保護無疑是一條可行之路。

(一)商業模式外在形式的著作權保護

在電子商務領域，一些網站為了吸引消費者的眼球會在網頁設計、功能安排方面煞費苦心，追求網頁獨特的風格，突出強調消費者的使用習慣；這些外在表現形式雖不像軟件、技術等內在組成部分是商業模式的核心，但是遭到侵權者的模仿所帶來的危害后果卻是不容小覷。商業模式的外在形式本質上乃是一種作品，給予著作權保護應最為恰當，而且著作權無需申請即可實現，這將從最低層次對互聯網商業模式進行知識產權保護。

(二)商業模式核心技術的專利權保護

西方先進國家對商業模式的核心部分往往采用專利進行保護，但在判斷何種商業模式可以申請專利保護上仍有很大差別。美國在申請商業模式中的商業方法專利時，采取像其他方法專利一樣對待的做法。日本的做法不如美國那樣開放，而是采取了一種比較慎重的態度，日本專利局認為商業模式專利必須以計算機或網絡技術為手段才能滿足可專利性的技術要求。歐盟的態度—直比較謹慎，2001年，歐洲專利局公布的商業方法專利化審查指南、2002年歐盟委員會的《計算機程序可專利性指令》草案，以及2003年歐洲會議法律事務委員會投票通過的第一個泛歐洲軟件專利標準均要求被認定為專利的商業方法需具有創造性，且傾向于技術層面⑩。域外的這些經驗給我們提供了借鑒的路徑。我國專利法應根據知識產權發展規律，確立商業模式專利保護，以阻止追隨者對商業模式的模仿，制裁侵權者對商業模式的侵權，最大程度上抑制商業模式的模仿行為。

(三)商業模式中商品或服務的商標權保護

商業模式中涉及商標的部分主要在于經營的商品或提供的服務。對于經營者而言，從產品，包裝，營銷方式等各環節打造品牌，從平臺設計到線下實體店的打造均灌入品牌理念；利用商標法進行保護，是企業在創新商業模式過程中的必選之路。在規則制定方面則需考慮推動在《尼克斯分類表》中加入電子商務這一分類。

(四)商業模式模仿行為的反不正當競爭法規制

不論從市場競爭的角度，還是從《反不正當競爭法》的立法精神考量，商業模式的模仿行為在本質上都是一種不正當競爭行為。首先，針對他人商業模式的模仿行為是在不正當地利用商業模式搶占市場競爭的優勢，是對商業道德底線的公然違背，是一種不正當競爭行為。其次，商業模式的模仿行為是在不誠實地盜竊他人的商業模式為自己牟取非法利益，這在客觀上既擾亂了公平的市場競爭秩序，又損害了消費者和競爭者的合法利益，與《反不正當競爭法》的立法精神可謂背道而馳?。因此，《反不正當競爭法》應該以列舉的方式對商業模式進行保護，懲治利用商業模式進行的不正當競爭行為。

綜上所述，商業模式的法律保護不能單純地從某一法律部門某一角度給予，而是設計一套綜合保護措施，區分不同的商業模式和不同的環節，分別采取不同的保護方式。總體可以分為公法與私法兩個維度。在私法層面，首先對商業模式的外在表現形式，如頁面框架、頁面布局和顏色等等采取著作權法保護的方式，其次對新商業模式的核心，即新商業模式的技術思想采取專利法保護的模式，最后通過商標法對商業模式實施品牌保護戰略。在公法層面，給予商業模式以反不正當競爭法保護，為商業模式選擇一個多維度、多層次、全方位的知識產權保護路徑。法律制度的欠缺是專利權質押面臨的最大人為風險?，因此需在相應的法律規范中明確對商業模式保護的條款。

[ 注 釋 ]

①王康."互聯網+"：帶來知識產權保護新挑戰[EB/OL].http：//ip.people.com.cn/n/2015/0730/c136655-27384996.html，2017-2-10.

②原磊.商業模式體系重構[J].中國工業經濟，2007(06)：107-112.

③Teece，D J.Business Models，Business Strategy and Innovation[J].Long Range Planning，2010，43，(1)：172-194.

④具體案情詳見<計算機軟件著作權工作手冊>，P155頁，案例12.

⑤反向工程指通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等而獲得的有關技術信息.

⑥Chiou，C.H.Dynamic Capabilities，Collaborative Network and Business Model：An Empirical Analysis of Taiwan HTC Corporation[J].African Journal of Business Management，2011，5(2)：294-305.

⑦楊延昭.保護互聯網商業模式創新[N].四川法制報，2016-01-05(A06).

⑧謝黎偉.從新近判例看美國商業方法專利的發展[J].電子知識產權，2009(07)：80-84.

⑨修改知識產權法保護互聯網商業模式[EB/OL].http：//www.iprcn.com/IL_Zxjs_Show.aspx?News_PI=5556，2017-1-20.

⑩邱國俠.李嘉桐.電子商務商業方法專利化之探析[J].重慶理工大學學報(社會科學)，2016(9)，9：107.

?李錦濤.互聯網商業模式的知識產權保護[J].牡丹江大學學報，2009(9)：62.

?專利權質押司法救濟不暢的成因與對策[J].學術界，2015(5)：89.