避風港條款在云盤服務商著作權侵權問題中的適用研究*

葛曉敏

江蘇大學法學院，江蘇 鎮江 212000

一、“避風港”條款簡述

“避風港”規則，是指法律規定的在發生著作權侵權案件時，當網絡服務商只提供空間服務，并不制作或編輯網頁內容時，如果服務商被告知侵權，則負有刪除網頁內容的義務，但在一定條件下不負間接侵權的責任。

我國對此的立法，主要體現在《信息網絡傳播權保護條例》(以下簡稱“條例”)中。《條例》第20至23條對網絡服務提供者的間接侵權責任規定了四種避風港類型：(1)網絡自動接入或傳輸服務；(2)自動存儲并根據技術安排向用戶提供作品；(3)為用戶提供信息存儲空間；(4)為用戶提供搜索或鏈接服務。

我國的“避風港”原則來源于1988年美國《數字千禧年版權法》(簡稱DMCA)第512條，該條規定了四種可以豁免責任的情況，并針對每種情況規定了一些免責條件。

二、云盤服務商侵權責任認定規則研究

(一)服務商主體地位的法律認定

網絡服務商主要有兩種：網絡內容服務提供者(ICP)和網絡中介服務提供者(ISP)。二者最根本區別在于是否參與了信息產生的過程。①ICP負責選擇信息并上載到網絡上，而ISP本身并不上載，篩選所傳輸的信息，而僅僅按照用戶的要求傳輸或接受信息。

以百度云盤為例，“百度云服務協議”載明“百度云服務是一個向廣大用戶提供上傳空間和技術的信息存儲空間服務平臺，通過百度云服務技術為用戶提供個人數據存儲、同步、管理和分享等在線服務。”

所以云盤服務商不對用戶上傳的內容進行任何選擇、編輯和加工，其符合ISP身份，屬于ISP中的信息存儲空間服務提供者。

(二)云盤服務商侵權類型探究

網絡服務商的著作權侵權行為可分為兩類，一類是服務商自身直接進行侵權，規定在《侵權責任法》第36條第1款。而另一類是網絡用戶利用服務商的服務進行侵權，據《規定》第7條：“網絡服務提供者在提供網絡服務時教唆或者幫助網絡用戶實施侵害信息網絡傳播權行為的，人民法院應當判令其承擔侵權責任。”此時用戶構成直接侵權，而服務商在一定條件下構成間接侵權。

如上文所述，云盤服務商作為ISP，僅為用戶提供存儲空間，而不對其上載的內容進行修改、編輯或自己上載內容，所以自身并未直接侵權，因而其僅可能因為教唆或幫助用戶侵權而承擔間接侵權責任。

三、避風港條款的適用現狀及困境

(一)適用避風港條款的主觀要件分析

《條例》第22條對“避風港條款”規定了五個限制(標識限制、改動限制、主觀善意限制、獲利限制以及移除限制)。②服務商需滿足以上五個條件才能免責，而其中主觀要件為“不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權”，即無過錯。

而從《侵權責任法》可以看出，除了法律明確規定的幾種無過錯責任外，其他侵權責任采取的都是過錯責任，網絡著作權侵權也不例外，《侵權責任法》第36條第3款確定了其主觀過錯要件，而對其過錯的認定主要是依據其是否“明知或應知”來判斷。

(二)避風港條款的性質爭議

如上文所述，我國對網絡服務商的間接侵權責任采用的是過錯責任原則，基于此，由于服務商對用戶上傳至網站的內容并不具有審查義務，所以其在收到權利人發出的合格侵權通知前并沒有主觀過錯，此時其并未構成侵權。而根據《條例》第22條第3項，主觀無過錯卻是我國“避風港”條款適用的前提條件，即主觀無過錯才能免責。這二者之間明顯存在矛盾，由此也引發學界對避風港條款性質的爭議。

避風港條款是歸責條款還是免責條款。我國法律采取的是服務商在滿足一定條件下不承擔責任的用語邏輯，單從文字表述上來看，其屬于免責條款，這也是學界的主流觀點。③

在美國法中，“避風港”原則適用于嚴格責任的情

形，即在網絡服務商因嚴格責任構成侵權后，在一定條件下給予其責任豁免。所以在美國，這一原則是網絡服務商的免責事由，從邏輯上來說不存在瑕疵。④

然而，在我國過錯責任的法律體系下，服務商主觀上無過錯本就不構成間接侵權，無需承擔侵權責任，既然本就無責任，也就無免責一說，因而將該條款定義為免責條款與我國網絡服務商間接侵的過錯責任原則相矛盾。

本文認為，雖然該條款在美國法律體系下屬于免責條款，但由于法律體系的差異，不能僅僅因此就將《條例》中的避風港原則定義為免責條款，因為這不僅與我國的過錯責任原則沖突，還會使其在司法實踐中的適用陷入困境。

(三)“應知”要素與審查義務的沖突

《侵權責任法》第36條第3款規定的服務商的主觀過錯歸責標準為“知道”。《條例》第22條第3項免責的主觀條件是“不知道也沒有合理的理由應當知道”，即“知道或應當知道”。從《侵權責任法》到《條例》，我國法律對網絡服務提供者避風港規則中的“應知”要素不斷細化。《信息網絡傳播權司法解釋》更是在第7條和第8條中進一步細化了網絡服務提供者的明知或應知責任。

認定“應知”要素的不斷細化加重了服務商審查義務。因為作品熱播度，作者知名度，服務商的信息的管理能力都是認定“明知或應知”的考慮因素，這就要求服務商對用戶上載內容的知名度，授權情況等進行事先審查。即實踐中對“應知”的判斷很大程度上依賴于服務商的事先審查。然而網絡上用戶儲存傳播的信息量大，頻率高，無論是從成本還是技術層面考慮，要求服務商事先審查都不具有合理性。因而司法解釋明確規定，網絡服務商對用戶上載的內容無事先審查義務。實踐中對“應知”的判斷依賴于服務商的事先審查的現實情況顯然與該制度的設計存在沖突，該沖突卻也成為網絡服務商駛入“避風港”的“巨輪。”

另外，云盤服務商本就是ISP，只為用戶提供存儲空間而不對用戶上傳的內容進行選擇、編輯，避風港條款第二項的“改動限制”也明確規定了適用條件為“未改變服務對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品”，再加上現行免除服務商事先審查義務的制度設計，這三點足以支撐服務商對間接侵權責任的“應知”要素的抗辯。

總而言之，服務商本就無義務審查、編輯、用戶上傳的內容，自然也不了解用戶上傳作品的具體內容甚至授權情況，再加上對用戶的隱私保護設置，從而也就很難判定服務商“明知或應知”作品侵權。ISP的身份特點，避風港條款的“改動限制”以及免除事先審查義務的制度設計實際上已經架空了司法解釋對“明知或應知”判斷標準的條文規定，成為服務商慣用的抗辯理由，極大地損害了著作權人的利益。

四、對策與建議

本文認為，首先，應確立“避風港”規則的歸責條款性質。基于該條款是歸責條款的理論基礎，服務商會更加積極建設投訴、通知渠道。因為越落后、低效的投訴越不利于其在侵權責任認定中的抗辯。其次，我國立法應對服務商建立投訴渠道作出規定，敦促服務商積極履行義務，方便權利人的投訴與維權。另一方面，對于對服務商的“應知或明知”的判斷，在堅持服務商ISP的身份特點不能被改變的基礎上，應從如下幾方面著手。

第一，推行互聯網實名制。推行互聯網實名制，一旦發生網上侵權行為，可以通過賬戶密碼、注冊資料、IP地址等方式確定侵權人的身份，隨之向其主張權利。這是解決網絡用戶侵權現象泛濫，幫助權利人維權的有效方式。

第二，賦予服務商相應的注意義務。服務商應負有一定的注意義務，而關于注意義務的標準，學界有三種不同理論，一是一般理性人標準，二是更高審查注意義務，三是與經濟規模相匹配注意義務。⑤本文同意第三種觀點，服務商作為專業服務者，賦予其一般理性人標準顯然不利于保障著作權人利益，但若全部以更高的注意義務標準來要求所有服務商又未免過于嚴厲，畢竟各大服務商的歷史，規模，技術水平各有差異，所以應結合不同服務商的能力來確定其注意義務的標準，進而通過其注意義務的履行來確定其主觀心理狀態與內心真實意圖。

第三，建立第三方審查機構。“避風港”規則施行之初的預設前提是服務商與侵權者和權利人并沒有經濟利益關系，能發揮其中立地位來減少網絡侵權現象的發生。但現實發展方向卻與之背道而馳。為了吸引用戶，即使發現侵權作品，服務商也會選擇視而不見以避免承擔用戶流失的經濟損失風險。因此可以考慮設立第三方機構來執行審查，網絡服務商不再作為侵權內容的判斷者。此外第三方機構可以對網絡服務商的行為進行監督，維持服務商的中立地位。

第四，完善協助救濟的程序。《條例》并未明確規定在司法實踐中，刪除范圍是僅限于著作權人書面通知的侵權內容還是所有與其相關的侵權內容。但既然著作權人沒有授權過任何網站傳播其作品，相關網站出現的涉案作品必然屬于侵權作品，在著作權人將相關信息告知網絡服務商之后，服務商有義務找出并刪除所有侵權內容接，否則是屬于在知曉他人直接侵權行為的情況下，為其提供實質性幫助的間接侵權行為。

[ 注 釋 ]

①劉暢.搜索引擎網絡服務商的法律責任[D].復旦大學，2010.

②夏一峰.避風港原則下網絡存儲空間服務商的版權侵權歸責原則[J].法制與社會，2011，25：17-18.

③例如劉家瑞在《論我國網絡服務商的避風港規則——兼評十一大唱片公司訴雅虎案》中認為：網絡服務提供商避風港的法律性質為免責條款.

④李旭穎.“通知+移除”制度在網絡侵權治理中的局限性及解決辦法[J].2017，2：84-90.

⑤彭輝，姚頡靖.我國避風港規則適用的實證分析與對策研究——以170份裁判書為視角.華中科技大學學報，2012(2)：58-65.