論我國緩和物權法定原則之必要

張博凡

北京航空航天大學，北京 100191

物權法定原則指物權的種類、內容、效力和公示方法都應由法律明確規定，而不能由當事人通過合同任意設定。[1]隨著社會生活的變遷，許多新型權利在面對物權法定原則時顯得尤為尷尬。本文旨在觀察別國立法司法的基礎上，論述緩和物權法定之必要，尋找符合我國物權法定原則之路徑。

一、物權法定原則背后的價值沖突

(一)私法自治與秩序

物權的對世性意味著若準許當事人隨意創設物權，第三人、社會和國家的利益都有可能受到損害，故而設定物權法定原則以維持秩序。但私法也強調自由自治，人們依據自己的意志建立、變更和消滅法律關系，必然會創設出大量的權利類型。若嚴格適用物權法定原則，反而限制當事人之自由，不利于市場構建與發展。[2]

(二)交易安全與交易效率

物權法定原則通過法律限制物權形式種類，便利公示制度，保證交易安全。但經濟往來不僅重視交易安全，也注重自由和效率。如果某種交易方式和權利設計已經成為商業慣例時，當事人對法律效果的預測卻因物權法定的限制而不能達到預期，實際上也是對交易安全與穩定的侵犯。

(三)法律的靈活性與穩定性

物權法定旨在將舊有的、落后的封建物權制度排除在現在的物權體系之外，防止“以物役人”的剝削方式。[3]現今封建制度已然退出歷史舞臺，法律更應關注人們的未來利益。在紛繁復雜的社會生活面前，固守穩定的法律難以為那些未知和新問題做出回答。因此，適當地運用法律的靈活性，以應對新情況新問題同樣重要。

法律制度的選擇是價值博弈的過程，上述矛盾并非不可調和。顯然，緩和物權法定能夠帶來更大社會經濟效益、為當事人提供更多便利的選擇，更符合社會需求。

二、緩和物權法定原則之趨勢

就大陸法系整體的立法、司法實踐來說，物權法定原則正在被逐步放寬。德國對物權做出封閉性規定是為了區分物權和債權，但是這種封閉并不完全，因為德國允許地方性立法的方式賦予一些地方性的物權以正當性。[4]日本的物權法定原則規定在民法典第175條，最初，日本否定當事人根據習慣法創設的物權的效力。但在一些關系復雜的特殊經濟領域，例如土地耕種，如果直接適用物權法上的規定，會忽視掉其中的特有因素。故日本的司法實踐也對此問題做出了回應，并逐漸肯定習慣法可以創設物權，[5]例如，根據地方習慣法，日本法院在將溫泉權定性為一種物權性權利。[6]在日本農村地區，法院很早就通過判例承認“流水權”為物權。[7]日本司法實踐指出，在用習慣法承認物權時，標準在于其是否違反了物權法定原則的立法總宗旨，但是該宗旨應如何定性，法律起草者沒有做出明確的回答。

而在我國臺灣地區，早期臺灣地區最高法院認為物權法定僅指成文法范疇，不包括習慣法在內。但學界認為，若當事人依據習慣所設立的物權，能夠在商業領域或者社會中達成共識，不會對交易安全產生不良影響，那么就應當承認其所具有的物權效力。此種質疑后來也得到了臺灣地區最高法院的認可。2009年，臺灣地區對民法第757條做出了修改，規定“物權除依法律或習慣外，不得創設”，由此以習慣法為物權法定打開了一個缺口。

三、我國現實生活之需要

法律表述權利，但不創設權利，是現實生活的需要催生了權利。緩和物權法定，能為我國社會經濟發展過程中出現的新權利提供正當化的依據。

(一)居住權與讓與擔保

居住權在實踐中經常出現卻并未被物權法所規定。居住權的設立情形多樣：為家族之中無繼承權的人設立居住權；雇主為雇傭多年的保姆設立居住權；父母傾盡資產為孩子購買房屋，為防老無所依，由子女為父母設立居住權；夫妻離婚之后，一方允許經濟困難方在自己的房屋內居住；老人為感謝照顧自己的人在遺囑中為其設立居住權。有時，居住權還能夠成為融資的手段。例如，一些房屋所有權人將自己的房屋以低于市場價的價格出賣，同時又約定保留自己對房屋的居住權。從實質上說，居住權人對房屋也確實形成了占有、使用、收益的事實，然而我國并不承認居住權是一種法定的用益物權。實踐中法官也大都刻意回避居住權的權利屬性，僅確認當事人享有居住權。當案涉第三人，法官常以法律沒有規定居住權為由而將其作為債權處理，當事人雖然能中獲得補償，但居住權人不能對抗第三人并不符合當事人最初設立居住權之宗旨。

讓與擔保是實踐中常見的中小企業融資手段，它們不像大企業那樣具有雄厚的資金和擔保物，為了獲得資金，故而將工廠設備出讓，再將設備租賃回來，繼續生產經營。在德國、日本和臺灣等地區，雖無讓與擔保制度之法律規定，但大都通過判例承認了其效力。我國現實生活中不斷涌現出對居住權、讓與擔保制度的需求，但物權法定的限制使得這種需求得不到滿足。

(二)其他權利

司法實踐中有大量的權利處在物權與債權的模糊地帶。我國《物權法》第二百二十三條規定了可以出質的財產范圍，但實踐中卻不乏以理財產品、域名權、商業秘密權等知識產權出質的情況。[8]隨著大量私有房屋的增加，閑置房屋也不斷出現，但有時房主并無出售之意向，此時設立典權，一方面可以減少房屋長期不使用帶來的不利，同時也能夠使當事人獲得資金的融通。[9]但典權亦未被我國物權法承認，與之相似的韓國傳貰權、日本不動產質權都得到當地的法律認可。

上述這些權利都不在我國物權法規定的物權體系之列，如何對待這些權利，存在諸多疑問。因此，如果緩和物權法定，防止這些權利被阻擋在物權體系之外，既能完善我國的法律制度，滿足生產生活需要，也能解決實踐中存在的案件，統一司法判決。

四、緩和物權法定原則之路徑

盡管人們試圖對物權和債權做出明確的區分，但物權與債權之間并非為非黑即白，非此即彼的關系。對于處于模糊地帶、有支配性地位、能夠對抗善意第三人的權利來說，如果貿然將其認定為債權，在概念上又難免有所疏漏，故而應賦予其成為正當物權的渠道。

(一)施加限制因素

緩和物權法定，并非完全拋棄物權法定原則，而是要在現有框架和體系之內，賦予符合特定條件的權利以物權效力，這些條件應當包括：首先，該權利要符合物權的特征，其中，支配性與排他性應當作為認定的關鍵，并考量此權利是否可被其他權利替代。其次，如果某種權利頻繁出現，幾乎成為某領域的常態，就應當對這種權利予以足夠重視。最后，還需保證對弱者權益的保護，發揮物的效益，不能對現有穩定的社會交往交易秩序與安全產生動搖。[10]

(二)立法與司法

對物權法定制度的緩和，大致有兩個渠道：一是肯定司法解釋、行政法規能夠創設物權；二是肯定習慣認可物權之地位。筆者認為，通過行政法規和司法解釋緩和物權法定可行，至于是否肯定由習慣認可新型物權仍有待商榷。從法律放寬到司法解釋和行政法規已經是較大突破，立法例上允許習慣法突破物權法定原則大都經歷了長久的學界爭論、司法實踐，才逐步由法院在判例中做出認可。而在我國，習慣之權威并未建立，如果直接允許法官根據習慣肯定新型權利，可能引發對自由裁量權的質疑。

司法往往直面對新生權利，裁決矛盾。當法官面對新型權利時，必須根據自己的專業知識與價值取向做出判斷。在法律制度尚存僵化的情形下，法官不應僵硬地適用物權法定，拒絕對該權利施以物權上的保護，而應在充分考慮公平正義的情況下，肯定其物權性的特征，給予其與物權同等的保護。但法官對物權性權利的認定也要受上述限制，并且只有當某種權利之認定足夠緊迫，不對其加以認定將會對當事人的權益造成難以彌補的損害時，法官才能夠在立法未規定的情況下，突破立法的界限。畢竟物權所關涉利益重大，因此，并不應賦予所有法官突破的權利，總得來說，可以允許最高法院通過發布指導性案例的方式在立法之外做出適當緩和。

(三)建立物權公示制度

建立物權公示體系是緩和物權法定的必須。物權具有對世性，自然需要為人所知曉，而新型物權產生往往是在經濟交往過程中基于各種需要經由雙方合意建立，很難為外人知曉。傳統的典型物權通過占有、登記等公示制度可以完成對第三人的對抗，大量新生非典型物權，例如居住權，讓與擔保等，很難通過直觀觀察就得出其上設立有非典型物權的結論。如果第三人并不知道該權利之存在，就要求其負擔義務，顯不公平。當前信息技術迅猛發展，建立新型物權公示制度，并非沒有可能。在技術條件允許的情況下，可以通過網絡建立物權信息登記制度，構建公示平臺，當事人在網絡上完成申請、登記、查詢等一系列事宜，使權利的歸屬透明化，在實現交易便捷的同時，保證交易安全。

物權法定之緩和并不會對物權法定之初衷造成困擾，同時也能夠解決當前學界和實踐之中爭議性權利的定性問題。而這也是大陸法系物權法的普遍趨勢，我國可以通過拓寬法律之外延，發揮司法能動作用，利用信息技術建立起能夠涵蓋相應物權的公示制度，在滿足一定限制因素的情況下，將某些權利納入到物權體系當中去，實現對物權法定的緩和。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]王利明.物權法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2004：060.

[2]王建國.小議物權法定原則——以公示制度為基礎構建物權法定緩和說來完善《物權法》第五條[J].山西煤炭管理干部學院學報，2009(01)：179-181.

[3]吳飛飛.商業銀行理財產品質押貸款合同效力的司法認定——以物權法定原則之緩和為切入點[J].江西財經大學學報，2014(04)：111-119.

[4]張志坡.物權法定緩和的可能性及其邊界[J].比較法研究，2017(01)：157-169.

[5]郝曉越，楊瑞賀.習慣物權的大陸法系經驗與中國立法方向[J].山東大學學報(哲學社會科學版)，2017(02)：35-41.

[6]大審院昭和15年9月18日判決<民事判決録>(第19卷)，第1611頁.

[7]大審院大正6年2月6日判決<民事判決録>(第23巻)，第202頁.

[8]王麗惠.論知識產權質權的客體范疇——以物權法定原則為視角[J].法制與社會，2009(31)：50-51.

[9]眭鴻明，解維克，丁璐.回歸習慣法視野的典權制度與物權法定[J].理論月刊，2010(12)：112-114.

[10]許聰.論物權法定主義的緩和[J].凈月學刊，2014(01)：83-86.