全國首例開發微信外掛軟件銷售案的刑法定性問題研究

聶立澤, 胡 洋

(中山大學 法學院,廣東 廣州 510275)

一、問題的提出

(一)基本案情

騰訊微信軟件(簡稱微信)是經國家版權局登記，由騰訊科技(深圳)有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司享有著作權，可提供即時通訊服務的免費應用程序。2015年1月開始，被告人張堯、劉從旭未經授權或許可，通過在網上找他人編程，由被告人劉從旭進行程序整合、包裝，通過對微信IOS手機客戶端包裝文件進行修改，先后開發出《數據精靈》《果然叼》《玩得溜》計算機軟件，經鑒定，修改后的軟件與微信的相似度達95%以上，消費者加載該程序軟件后并不影響微信功能的正常使用。后被告人張堯租用服務器，設立上述計算機軟件的宣傳網站，上載軟件介紹和加盟代理等項目，向代理商及消費者進行宣傳，并主要向代理商批發銷售上述軟件。被告人賴佳鑫主要負責軟件的銷售客服工作。至2015年12月，被告人張堯、劉從旭、賴佳鑫通過信息網絡等方式經營上述外掛軟件的金額達200余萬元。

(二)該案的定性問題

首先，移動客戶端、APP軟件系統應否認定為計算機信息系統？該案是否非法侵入、破壞計算機信息系統？其次，是對該案的定性問題。根據刑法的規定，參考以往類似案件的認定，在學術界與實務界主要有以下幾種見解：有的主張本案應該認定為破壞計算機信息系統罪，有的認為該案應構成侵犯著作權罪，也有主張該案應該構成非法經營罪，而一審法院則認定為提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪，由此可知，對于該案的定性尚存在很大爭議，值得我們進一步深入推敲與研判。

二、破壞計算機信息系統罪的要素解釋與該當性審查

(一)APP軟件客戶端屬于計算機信息系統

將本案置于刑法第286條破壞計算機信息系統罪的規范視野中審查，首先需要解決的是，微信程序是否屬于計算機信息系統，也就是說，作為外掛程序載體的客戶端軟件如何定性？

根據《中華人民共和國計算機信息系統安全保護條例》第2條規定：計算機信息系統，是指由計算機及其相關的和配套的設備、設施(含網絡)構成的，按照一定的應用目標和規則對信息進行采集、加工、存儲、傳輸、檢索等處理的人機系統。2011年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第11條第1款：本解釋所稱“計算機信息系統”和“計算機系統”，是指具備自動處理數據功能的系統，包括計算機、網絡設備、通信設備、自動化控制設備等。

該司法解釋之所以把“計算機信息系統”和“計算機系統”不再區分，原因是隨著計算機技術的發展，計算機操作系統與提供信息服務的系統已密不可分[1]。如很多操作系統自身也提供互聯網服務、文件傳輸協議服務，而侵入操作系統也就能夠實現對操作系統上提供信息服務的系統實施控制，破壞操作系統的數據或者功能也就能夠破壞操作系統上提供信息服務的系統的數據或者功能，從技術角度無法準確劃分出提供信息服務的系統和操作系統。因此，微信軟件是計算機信息系統的組成部分，同時也是獨立的計算機信息系統，諸如移動客戶端、APP軟件系統都應認定為計算機信息系統。

(二)本案不構成破壞計算機信息系統罪

那么，在此前提下，本案中行為能否構成破壞計算機信息系統罪？

我國刑法第286條對破壞計算機信息系統罪規定了三類行為模式：其一，違反國家規定，對計算機信息系統功能進行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統不能正常運行，后果嚴重；其二，違反國家規定，對計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據和應用程序進行刪除、修改、增加的操作，后果嚴重；其三，故意制造、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統正常運行，后果嚴重。本案中犯罪嫌疑人的行為能否成立該罪，需要對以下要素進行分析考量。

1.騰訊公司的服務器不屬于該項外掛的破壞對象

首先，在該罪的第一種行為方式中，破壞計算機系統罪的成立，要求行為對計算機信息系統產生相應的影響，破壞的具體方式通常表現為刪除、修改、增加、干擾四種情形，而產生的后果通常表現為計算機信息系統不能正常運行。在本案中，危害行為對于騰訊服務器中的數據并未起到刪除、修改、增加、干擾這四種情形，所發揮的作用也并未實現破壞計算機信息系統的正常運行。

其次，該罪的第二種行為方式是指違反國家規定，對計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據應用程序進行刪除、修改、增加的操作。該行為方式犯罪的構成，要求危害行為改變微信服務器中所存儲、處理、運輸的數據、程序，這種帶有改變性質的破壞行為，并不包含頻繁的利用微信平臺發送信息或者接送信息。在本案中，危害行為并未改變微信自身的基本功能，其僅僅是利用微信平臺，危害行為的基本方式依舊是將特定的信息傳遞給其他好友，這種方式不會刪除、修改微信服務器中的數據、程序。這種行為方式的確會增加微信服務平臺所運送的數據總量，其造成的影響有限，且遵循微信服務的基本協議，并不屬于違反國家規定，非法增加微信存儲、處理、傳輸的數據、程序。

最后，該罪的第三種行為方式構成犯罪，要求危害行為傳播計算機病毒或其他破壞程序，影響計算機系統的正常運行，本案中的外掛并未影響騰訊服務器的正常運行，也并不屬于計算機病毒或其他破壞程序，故而其并不以騰訊服務器為破壞對象。

2.接收微信信息的移動終端系統未受到實質侵害

在本案中，張某等人所研發的外掛，是依托微信程序，通過特定的識別指令，執行邏輯命令，從而實現代替人工暴力圈粉、踢僵尸粉、群發好友、轉發朋友圈的目的。這些基本功能，在不使用外掛的前提下，人們手動也可執行同樣的命令，但受制于手動的速度，對比外掛軟件，手動執行上述命令的效率過于低下。因此，需要思考的是，當人們使用這種外掛軟件，以超高的效率執行圈粉、踢僵尸粉、群發好友、一鍵轉發朋友圈命令時，其是否侵害了接收這些信息的移動終端系統呢？

對此，我們依舊從破壞計算機系統罪的三類行為模式加以考慮。

首先，本案中的行為不符合該罪的第一項、第三項的行為方式。本罪的第一項、第三項行為方式犯罪構成，要求作為行為對象的移動終端系統的正常運行，然而對于本案，行為人利用外掛所實施的行為，僅僅是加好友、向其發送信息、點贊朋友圈、轉發他人朋友圈、當被對方刪除好友時將對方刪除(踢出僵尸粉)，這些程序命令不會造成他人移動終端設備的正常運作，例如設置消息免打擾、設置不看對方朋友圈、設置不讓對方看自己的朋友圈等，如果自身對此仍不滿意，可直接刪除好友，或者將其拉入黑名單。使用這種外掛，的確會對他人造成干擾，然而卻不會對他人移動終端設備造成破壞。

其次，本案中的行為也不符合該罪的第二項規定。在移動終端系統中，幾乎所有的數據的接收、修改、變動，均需要使用者的授權，當人們打開微信、短信等相關服務的權限之時，實質上其已經許可數據的進入。在不存在靜默安裝、靜默下載、靜默刪除、靜默增加(未經終端使用者授權)的前提下，無論手機用戶的微信朋友圈收到多少產品推廣信息、其朋友圈是否被點贊等，均不宜認定移動終端系統受到了破壞。在刑法中，可以將信息的接收、朋友圈被點贊、朋友圈被轉發視為被害人的承諾。

最后，從外掛使用者接收的角度看：其一，被告人發布的軟件變更了外掛程序使用者的手機客戶端，這種改變是使用該外掛軟件的用戶所愿意、希望接受的結果，故而不能認定外掛程序破壞了外掛使用者的手機系統；其二，外掛程序利用微信程序的基本功能，但沒有侵入微信后臺管理系統，故而沒有改變、破壞微信服務器系統；其三，對于接受信息的第三方手機用戶，他們的手機系統并未失控，數據雖有增加，但這是他們所容許和預先接收的，其所伴有的危害同騷擾短信無異。故而，很難認定破壞計算機信息系統。基于上述理解，本案中行為難以構成破壞計算機信息系統罪。

3.外掛軟件未對微信程序及其運行造成破壞性風險

在我國刑法第286條中，破壞計算機信息系統罪的“破壞行為”，是以“造成計算機信息系統不能正常運行”為結果要件，即以危害程度為標準，只有能夠影響計算機信息系統的正常運行，方能視為破壞行為。某些軟件中雖然含有惡意的插件，在一定程度上會影響到計算機用戶的正常使用，然而不會造成整個計算機信息系統的不正常運行，若認定該行為構成破壞計算機信息系統罪，則罪責失衡。

實際上，當外掛軟件沒有對微信程序造成影響時，這種外掛通常被定義為一種輔助外掛，它所真實影響的計算機信息系統，并非騰訊公司微信后臺服務器，而是對使用微信的手機用戶的移動終端系統。故而，破壞計算機信息系統的對象，應當是具體的移動終端用戶，而非騰訊公司。反過來講，如果通過破壞騰訊公司微信后臺服務器，進而影響微信程序的正常運行，則應當視為對微信程序的破壞，騰訊公司可以被視為破壞計算機信息系統罪的受害者。據此邏輯，如前所述，在本案中，使用本外掛軟件的用戶在使用微信自有功能的層面并未受到影響，而騰訊公司的后臺服務器也未受到實質侵害，因此，上述相關行為事實不符合我國刑法破壞計算機信息系統罪中的“破壞”要件。

三、開發外掛并銷售的非法經營罪與侵犯著作權罪之辯

有觀點認為，本案中行為人違反國家規定，利用網站出版發行非法出版物，構成我國刑法第225條非法經營罪，檢察機關也是以本罪起訴的；還有觀點認為，行為人對微信軟件進行修改，通過網絡復制發行，構成我國刑法第217條侵犯著作權罪。對此，我們有必要展開進一步研究梳理。

(一)復制發行的實質解釋

在著作權法中，復制發行權與信息網絡傳播權是不同的權利。故而，通過信息網絡傳播他人享有著作權的作品，并不屬于著作權法意義上的復制發行。然而在刑法中，2011年最高院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第13條規定：以營利為目的，未經著作權人許可，通過信息網絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、美術、攝影、錄像作品、錄音錄像制品、計算機軟件及其他作品，具有下列情形之一的，屬于刑法第217條規定的“其他嚴重情節”。根據該規定的解釋，通過信息網絡傳播同樣屬于刑法中侵犯著作權中的復制發行。我們認為，對于網絡背景下新型侵犯著作權的違法行為，認定其是否具有嚴重的社會危害性，是否符合罪刑法定原則時，應當堅持務實與謹慎的態度，堅持與時俱進的客觀的刑法解釋觀，避免做出刻舟求劍式的形而上學的解釋。

本案中，行為人的三款軟件通過增加、修改微信客戶端的數據和應用程序，實現功能增加，改變了微信客戶端的運行模式。對于行為人的行為是否構成侵犯知識產權罪，表面上看相關法條沒有明文規定，按照常理，對其入罪方法與思路就是堅持舉輕以明重的原則，所謂入罪舉輕以明重原則，是指當一個行為刑法沒有明確規定為犯罪，要想把它作為犯罪來處理，可以采取舉輕明重的方法，就是說一個輕的行為在刑法當中都規定為犯罪，這個行為比它重，即使刑法沒有規定，也應當作為犯罪來處理。

行為人的行為方式與著作權法實施條例中所規定的復制發行并不完全相同，事實上，行為人的行為是一種帶有破壞性質的行為，而根據著作權法實施條例中所規定，復制是指以印刷、復印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或多份的行為；發行是指為滿足公眾合理需求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數量的作品復印件。 復制與發行是緊密聯系在一起的整體行為，應同時具備才構成侵犯著作權罪，如果僅僅具備其中一個方面的則不符合侵犯著作權罪行為特征。

由此可見，如果簡單機械地依照知識產權法中的復制發行來認定本案中的行為方式，顯然兩者并不完全一致。但是，從刑法立法的沿革與立法宗旨上來看，刑法中關于侵犯知識產權罪的行為方式中，僅僅從侵犯著作權中的十幾種行為方式中挑選出復制發行的行為方式來定罪，除該行為方式危害性最大之外，也考慮到了復制發行的方式直接體現了侵犯知識產權犯罪要害在于非法牟利性，正如學者指出，高額利潤驅使一些人為追求物質利益而不擇手段，也就是說，非法營利是復制發行侵犯知識產權的根本原因所在，本案中行為人的目的不在破壞性，而在于非法牟利。

因此，立法宗旨在把侵犯知識產權行為中最嚴重的情形選擇性地加以遏制和打擊。而刑法中認定復制發行應當從實質意義上來理解，不一定與知識產權法中規定的復制發行從字面上做出同樣的解釋[2]。事實上，我們可以把復制發行作為一種限度，一種劃分一般違法行為與犯罪行為的界分點與分界線，只有以營利為目的，復制發行他人作品限度的才構成犯罪。照此理解，其一，本案中的行為，根本上沒有改變微信程序的功能，其添加與修改的內容在整個程序中比例也很小，結果不是減損微信功能，而是增強了微信功能，是一種輔助性的修改，應該把其視為一種“改進性”的復制，可在刑法上仍然視為一種復制；其二，本案中的行為，同時也是對微信程序本身的一種侵害，僅僅復制發行就達到了犯罪程度，而帶有干擾侵害性質的“復制”發行行為，根據舉輕以明重的入罪原理，認定為犯罪有其合理性。

(二)非法經營罪的法理分析

依照我國刑法第225條之規定，非法經營罪包含如下四類情形：未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。討論本案中行為人能否構成該罪，主要需要對其中的第一項和第四項進行考慮。

本案中的行為是否符合第一種情形——“未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”之行為？依照刑法第225條第一項犯罪構成，成立該種情形的非法經營罪，要求行為人違反法律、行政法規所規定的行政許可。若行為人僅僅違反部門規章或者地方性法規中所規定的行政許可則不成立本罪。

關于計算機軟件的法律規定，原中華人民共和國信息產業部2000年10月27日發布的《軟件產品管理辦法》中軟件的開發與銷售，均需遵守嚴格的登記備案制度；然在2009年2月4日中華人民共和國工業和信息化部所頒布的《軟件產品管理辦法》中，計算機軟件開發與銷售無須登記；2016年5月17日工業和信息化部第23次部務會議審議通過廢止《軟件產品管理辦法》，自此在不違反相應的安全法規之前提下，對于計算機軟件的開發、銷售無須政府相關部門的登記、備案。

事實上，根據計算機軟件的立法沿革，我們可以看出，在我國有關計算機軟件的立法領域，從司法關注開始至今都未對其設定行政許可。甚至在2003年所頒布的《行政許可法》中，工信部設定行政許可的權限都被剝奪。故而，本案中，行為人所實施之行為并不屬于違反“法律、行政法規所設定的行政許可”。故而不符合本罪的第一項犯罪構成。

“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”一直是非法經營罪的兜底條款[3]。然而在遵循罪刑法定原則的基礎上，“其他嚴重……非法經營行為”需要保持和非法經營罪其他三種情形相當的社會危害性。在我國刑事司法實踐中，對于其他非法經營行為被限定為如下幾種：非法經營外匯(1998年全國人大常委會《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》)；非法經營出版物(1998年最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》)；非法經營電信業務(2000年最高人民法院《關于審理擾亂電信市場管理程序案件具體應用法律若干問題的解釋》)；非法傳銷(1998年國務院發布《關于禁止傳銷經營活動的通知》中傳銷屬于非法經營行為，2003年最高人民檢察院的答復中對于該種情形做出規定，不再認定為非法經營罪。2009年刑法修正案七規定為組織、領導傳銷活動罪)。又如非法經營飼料、動物飲用水中使用的藥品(2002年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售、適用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應用法律若干為題的解釋》)；傳染病疫情中哄抬物價、謀取暴利的行為(2003年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》)；非法證券活動(2008年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、證監會《關于整治非法證券活動有關問題的通知》)。再如非法經營信用卡業務(2009年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》)；非法經營煙草業務(2010年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》)；非法經營彩票業務(2005年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》)；非法經營非食品原料(2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》)；提供有償刪除信息服務、有償發布不實信息(2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》)；非法生產偽基站設備(2014年“兩高兩部”《關于依法辦理非法生產銷售適用“偽基站”設備案件的意見》)；非法生產賭博機(2014年“兩高一部”《關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》)；生產銷售不符合藥品要求的非藥品原料、輔料(2014年最高院《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》)。

考察上述法律文件中所規定的非法經營行為，均為關系國計民生的重要資源的非法經營行為，將制作、銷售微信外掛軟件之行為定性為非法經營行為應當慎之又慎。原因在于：其一，我國現無明文規范性法律文件將這種行為認定為非法經營行為，遵循罪刑法定原則，必須考慮國民的可預見性；其二，將制作銷售微信外掛的行為定義為非法經營行為，與“未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”等三種情形是否具有相當的社會危害，對此，我們尚需要進一步研究。

(三)非法經營罪與侵犯著作權罪的競合處斷

當然，如果本案中涉嫌犯罪的軟件程序屬于“非法經營出版物”的話，根據1998年最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》以下簡稱《解釋》)的規定，還是可以構成非法經營罪的。目前，司法實踐中已有對類似案件以非法經營罪定罪的先例*談某某(原北京市通廣恒泰商貿有限公司法定代表人)、劉某某(原北京市通廣恒泰商貿有限公司經理)、沈某某(無業)三人非法運營針對“傳奇3G”網絡游戲開發的外掛軟件一案。。然而，根據前文所述，雖然本案行為人沒有營業資質，屬于非法經營行為，但是，根據現行《軟件產品管理辦法》的規定，對于計算機軟件的開發、銷售無須相關政府部門的登記、備案，也就不會違犯國家專營專賣制度，故不能適用《解釋》第15條的規定*第十一條違反國家規定，出版、印刷、復制、發行本解釋第一條至第十條規定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第(三)項的規定，以非法經營罪定罪處罰。第十五條非法從事出版物的出版、印刷、復制、發行業務，嚴重擾亂市場秩序，情節特別嚴重，構成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五條第(三)項的規定，以非法經營罪定罪處罰。，以非法經營罪定罪處罰。

至于如何判斷非法出版物，顯然，應當從出版物內容是否合法來加以判斷。本案中，行為人的軟件程序是在未經權利人許可的情況下，通過侵權的方式形成的，自然不可能合法取得著作權，因而屬于非法出版物。而按照《解釋》第15條的規定，依然可以構成非法經營罪。

但是，從刑法本身的規定看，非法經營罪與侵犯著作權罪屬于普通條款和特別條款的關系，但由于上述規定內容本身存在問題，加之因為非法經營罪的數額起點低于侵犯著作權罪，導致實踐中刑法規定的特別條款很難適用[4]。為了改變這一狀況，2011年1月10日生效的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》(法發[2011]3號文件)明確規定，“非法出版、復制、發行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的，按照侵犯著作權罪定罪處罰，不認定為非法經營罪等其他犯罪”。鑒此，由于我們認為本案已經構成了侵犯著作權罪，所以，就不宜再認定為非法經營罪。

(四)司法機關的審判邏輯反思

對于本案，司法機關最終認定行為人構成刑法第285條提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪，判處被告人張堯有期徒刑三年，緩刑五年，劉從旭有期徒刑三年，緩刑五年，賴佳鑫有期徒刑一年六個月，緩刑二年。根據我國刑法規定，提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪是指提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節嚴重的。

然而疑問在于以下幾個方面。首先，第285條第3款規定的程序、工具需要是“專門”用于侵入、非法控制計算機信息系統，但本案中的外掛軟件主要是供使用者獲取微信本身以外更多的服務功能。其次，如果適用本罪構成要件中的第二種情形，即明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統的違法犯罪行為而提供程序、工具的，就意味著微信外掛使用者都實施了違法犯罪行為，這一結論并不妥當。最后，如果認為微信軟件本身是被侵害的計算機信息系統，微信外掛軟件屬于侵入、非法控制計算機信息軟件系統的程序、工具。那么，難免會令人產生這樣的困惑，第285條第2款規定了非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪，即違反國家規定，侵入國家事務、國防建設、尖端可尋技術領域外的計算機信息系統或者采用其他技術手段，獲取該計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據，或者對該計算機信息系統實施非法控制，情節嚴重的，就構成本罪。

那么，就微信外掛軟件而言，其當然非法獲取了微信程序本身的信息系統數據，對微信軟件進行了侵入、控制。繼而，為何對本案不定第285條第2款，而定第285條第3款呢？進言之，因為提供程序、工具行為本屬于狹義共犯中的幫助犯，所以提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪在立法模式上，顯然屬于共犯正犯化的擬制[5]。在刑法第285條的法條內部解釋上，第3款和第2款具有原本的共犯與正犯的關系屬性。因此，棄正犯而定共犯，罰擬制的正犯而不罰原本的正犯，可能存在理論上的疑問。

實際上，司法機關之所以選擇以提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪歸責，而非侵犯著作權罪，可能是考慮到以下幾個方面。首先，兩罪的法定刑幅度相似，從以刑制罪的層面考量并不會造成量刑不公。其次，從刑事政策的角度審視，網絡安全與著作權保護屬于兩種具有位階性區別的法益，當今的互聯網時代，前者相對地更加受到國家和社會的重視，對外掛軟件的懲治以網絡犯罪論處更能夠體現刑事政策的規范介入。最后，法院判決具有宣示和預防機能，對國民具有行為引導作用。以提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪處罰，能夠更加彰顯不法外掛的網絡信息危害屬性，有利于明確保護法益，有利于特殊預防和一般預防的引導，在法律效果和社會效果的均衡上能夠取得更加協調的效果。因此，從這個角度看，一審法院的判決也顯示出了相當的司法理性和智慧，對保護網絡信息安全以及打擊非法外掛犯罪具有積極意義的一面，只是在理論上還存在進一步商榷的余地。

四、結語

考慮到行為人銷售行為本身也是提供了一種對微信軟件具有破壞性的程序，可以考慮以提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪定罪處罰。但是，此時還要考慮的問題是，同樣的行為由于危害后果不夠嚴重而不能構成計算機破壞型犯罪，但卻由于其提供行為而入罪，事實上被提供者的使用行為并沒有造成嚴重后果。這樣的定罪思路與邏輯，有自相矛盾之嫌。對于本案的最終定性問題，我們主張考慮認定為侵犯著作權罪為首選，理論依據主要在于堅持與時俱進的刑法客觀解釋論，即通過把修改微信軟件新添功能但基本功能不變的情形，用“實質性包容型復制”來描述和解釋，能夠認定本案中的復制乃至發行問題，進而認為侵犯知識產權罪。同時指出，本案盡管可以成立非法經營罪，但在非法經營罪與侵犯知識產權罪存在法條競合的情況下，依照特別法與一般法的關系原理，應以認定侵犯知識產權罪為先。

[參 考 文 獻]

[1]俞小海.網絡游戲外掛行為刑法評價的正本清源[J].政治與法律,2015(6):41-45.

[2]張紹謙.試論行政犯中行政法規與刑事法規的關系——從著作權犯罪的“復制發行”說起[J].政治與法律，2011(8)：40-50.

[3]劉憲權，陳羅蘭.我國P2P網貸平臺法律規制中的刑民分界問題[J].法學雜志,2017(6):25-32.

[4]于同志.網絡游戲“外掛”的認定與處罰[J].政法論叢，2008(6):63-68.

[5]于沖.網絡犯罪幫助行為正犯化的規范解讀與理論省思[J].中國刑事法雜志,2017(1):80-93.