食品藥品行政處罰自由裁量規范

龔 雪

（四川大學法學院，四川 成都 610207）

食品藥品安全關乎國計民生，一直以來都是廣大人民群眾重點關注的話題。黨和國家對此高度重視，不斷加大食品藥品行政執法的力度，嚴厲打擊食品藥品領域的違法行為，確保食品藥品安全。食品藥品行政執法力度的加大意味著在食品藥品領域行政執法權的擴大，而行政執法權的擴大往往也就意味著行政自由裁量權的擴張。行政自由裁量權能夠適應現代行政的需要，對于增強行政執法活動的靈活性與有效性，提高行政效率，保證個案正義都具有積極的意義。但行政自由裁量權也是一種權力，有被濫用的可能性。因此，規范食品藥品行政處罰自由裁量，使其在保證食品藥品安全的同時不至被濫用就顯得尤其重要。本文在分析了食品藥品行政處罰自由裁量的表現形式與食品藥品行政處罰自由裁量權面臨的問題的基礎上，從裁量基準的制定與行政處罰程序控制兩個角度出發對食品藥品行政處罰自由裁量權的規范提出一些建議，以期發揮行政自由裁量權在保障食品藥品安全方面的作用的同時防止其自身的異化。

一、食品藥品行政處罰自由裁量權的表現形式

一般而言，行政自由裁量權指的就是法律許可的情況下，行政機關或者行政執法人員對作為或不作為，以及怎樣作為進行選擇的權力。其本質上是一種執法選擇權。食品藥品行政處罰自由裁量權指的就是食品藥品行政執法機關在對違反食品藥品相關管理規定的違法行為實施行政處罰時，有權在法律法規規定的范圍內，根據立法目的和行政處罰的原則，綜合考量違法的動機、事實、性質、手段、后果、情節和改正態度及措施等因素，選擇處罰與否以及如何處罰的權力。在食品藥品監督執法的實踐中，食品藥品行政處罰自由裁量權主要有以下三種表現形式。

（一）對執法對象的裁量選擇

選擇性執法是在行政執法領域廣泛存在的一種執法策略。其基于違法時間、空間和個體始終具有高度不確定性和行政執法活動要求具有時效性和靈活性而產生。其本意指執法人員在自由裁量權的范圍內對某一具體的事件有選擇作出行動或不行動的權利，表現為執法主體根據情勢變更而選擇執法的時間、空間、對象等。實踐中，選擇性執法集中表現為對執法對象的選擇。在食品藥品監督執法領域，基于執法資源的有限性與監管對象的廣泛性，執法人員對于執法對象的裁量選擇也是廣泛存在的。對哪些食品，哪些藥品，哪些企業進行檢查往往是沒有規范依據的，由行政機關基于某些因素的考量來決定，在具體的執行中這種選擇的權力往往又下沉到了具體的執法人員手中。執法人員可能會根據自身的各種考量來決定其執法對象以及嚴厲打擊的對象。這種對執法對象的選擇是行政自由裁量權的一種客觀存在的具體表現。可是如果不對這種權力加以規范，難免給人以一種行政執法機關肆意執法的不良印象，不利于法治社會的建設。

（二）對不確定法律概念的裁量

不確定法律概念源自法律對于一般性屬性的需要。指的是內涵與外延并不明確，存在解釋的多種可能性的法律概念。不確定的法律概念廣泛存在于各個部門法之中。行政法律規范中不確定法律概念的存在能夠讓行政在一定程度上發揮自身的技術專長和能動性。但是當法律適用于具體的個案時，必須將不確定法律概念確定化，這一過程通常稱為不確定法律概念的具體化。所謂“具體化”，王利明認為是指“通過法律解釋的過程，使不確定概念的內涵和外延得以明晰，從而使之能夠作為裁判依據，適用于具體個案”[1]。而王貴松則認為，具體化的方式實際上不限于法律解釋[2]。無論不確定法律概念具體化的具體方式如何，總之，當不確定法律概念應用于具體的個案時是需要具體化的。而在行政執法中將行政法律法規中的不確定法律概念具體化是行政執法人員行使行政執法自由裁量權的一部分。與食品藥品相關的法律法規也包含著豐富的不確定法律概念，“犯罪事實顯著輕微”、“情節嚴重”、“造成嚴重后果”就是典型的不確定法律概念，執法人員在判斷某一事實是否包含于這些不確定法律概念之中時，就必然加入執法者的主觀判斷與自主裁量。因此，實踐中執法人員對于不確定法律概念的解釋與確定也是其行使裁量權的表現之一。

（三）對處罰種類與處罰幅度的裁量

對處罰種類與處罰幅度的裁量是行政處罰中最常見的一種裁量表現形式。對同一種違法行為，法律法規往往提供多種處罰種類供執法者選擇，就同一種處罰種類而言，也通常有一個幅度供執法者選擇。就食品藥品行政處罰而言，處罰種類就包含了責令停止違法行為、沒收違法所得、吊銷許可證、罰款、拘留等多種方式。對于這些處罰方式，執法人員可以在法律規定的范圍內選擇并處或單處，就同一種處罰方式而言，可以選擇處罰的幅度，例如罰款的金額、拘留的天數等。故執法人員對處罰種類和處罰幅度的裁量廣泛存在于食品藥品監督執法過程中。

二、食品藥品行政處罰自由裁量權面臨的問題

食品藥品監督執法力度的加大，使得食品藥品監督執法部門擁有了更多的自由裁量權。但由于缺少相應的裁量基準，完善的處罰程序加之執法人員執法水平的低下，使得擴張的自由裁量權未得到有效的規范，實踐中濫用職權、假公濟私、以權謀私等腐敗行為時有發生，嚴重損害政府的權威與法治的建設。因此，有必要說明目前食品藥品行政處罰自由裁量權面臨的問題，分析裁量權被濫用的原因，從而為食品藥品行政處罰自由裁量權的規范奠定基礎。

（一）食品藥品行政處罰的自由裁量權過大

近年來，隨著各種食品藥品安全事故頻發，國家加大了對食品藥品安全領域的監督執法力度。集中體現在對相關法律法規的修訂上。2015年4月24日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議對《中華人民共和國食品安全法》和《中華人民共和國藥品管理法》都進行了修訂。修訂后的《食品安全法》被稱為“史上最嚴”的新《食品安全法》，此次修訂新增50多條內容，并對原有70%的條文進行了實質性修改，對于應對當前的食品安全監管問題能起到較大的緩解作用。此次修訂的重點是加大了處罰與問責力度，主要表現在四個方面：一是刑事責任優先，即針對各類食品安全違法行為，監管部門要進行責任判斷，如果構成刑事責任應及時移交司法機關處理，如果沒構成刑事責任則由執法監管部門依法處理；二是增加行政處罰種類與情形，并提高罰款上限額度；三是資格處罰力度加大、違法頻率受限；四是確定多種責任連帶形式，并限制賠償性懲罰的下限，以強化食品生產者或經營者的責任意識。修訂后的《藥品管理法》也加大了對違反藥品管理法律法規行為的處罰力度。隨著法律的修改，相應的行政法規、地方性法規、地方政府規章也作出了調整。總之，食品藥品安全執法領域處罰力度的加大給予基層執法機關與人員更大的執法權限，其中法律規定的處罰彈性比舊法更大，則更需要進一步規范基層執法裁量行為，以規避行政權力的濫用或逾越。

（二）規范食品藥品行政處罰自由裁量權的規定不足

自2004年發布的《國務院關于印發全面推行依法行政實施綱要的通知》規定“行使自由裁量權應當符合法律目的，排除不相關因素的干擾”后。中國行政實務界就開始嘗試通過制定行政自由裁量細化標準來控制自由裁量權的行使。尤其自2010年10月，國務院發布《關于加強法治政府建設的意見》，明確提出要“建立行政裁量權基準制度，科學合理細化、量化行政裁量權，完善適用規則，嚴格規范行政裁量權，避免執法的隨意性”以來，各地政府紛紛通過制定內部規章和規范性文件，細化自由裁量權的適用標準。就實踐效果來看，自由裁量基準的制定確實能夠有效控制自由裁量權的濫用。

然而，這一有效措施在食品藥品監督領域卻應用不足。首先，從中央來看，關于食品藥品領域的裁量規則只有國家食品藥品監督管理局制定的《藥品和醫療器械行政處罰裁量適用規則》（國食藥監法[2012]306號），且此規則只是將相關法律規定中“從重處罰”、“從輕或減輕處罰”、“情節嚴重”等具體情形加以明確，并未對裁量幅度進行細化且其涉及的領域也只局限于藥品和醫療器械。其次，從地方來看，目前全國共有30個省份頒布食品藥品監督管理行政處罰裁量基準或適用規則，涉及食品、藥品、醫療器械、化妝品等多個領域，但其中多是省級政府規章，有基層執法部門制定的并不多。并且，食品藥品監管方面的主要法律規定都于2015年進行了修訂，修訂后的法律改動較大，這就意味著食品藥品執法部門需要根據新修訂的法律法規重新制定相關的裁量基準。食品藥品監管領域處罰裁量基準的不足使得不斷擴張的處罰裁量權無法得到有效的規范，容易被濫用。從而違背法律授予執法者自由裁量權的初衷。

（三）處罰程序不完善

控制食品藥品行政處罰自由裁量的規范不足的同時，食品藥品行政處罰程序也不盡完善。首先，我國還未制定統一的行政程序法，行政處罰程序只能依據我國《行政處罰法》中的相關規定。而《行政處罰法》對于處罰程序的規定過于原則化，缺乏可操作性。其次，在食品藥品行政處罰領域，雖有國家食品藥品監督管理總局于2014年3月14日頒布了《食品藥品行政處罰程序規定》使食品藥品行政處罰有程序可依，但此規定未與當下行政管理體制改革形成有力銜接，仍然存在不足之處。

程序上的正義可以在一定程度上保證實體正義。完善的行政處罰程序也可以有效控制自由裁量權的濫用。相反，處罰程序的不完善也給行政處罰自由裁量權的濫用以可趁之機。因此，食品藥品行政執法程序是規范行政處罰裁量行為的合法性保障。全國正在開展的“雙隨機”制度與“三項制度”改革，為規范食品藥品監管程序提供了良好的契機，率先在食品藥品行政處罰裁量規則體系中明確行政程序的透明性與合理性將在很大程度上保障監管行為的合法性，降低行政執法風險。

（四）執法人員素質參差不齊

徒法不足以自行，法律能否有效實施最終還是取決于執法人員的執法行為。首先，執法人員由于其成長經歷、受教育程度、生活環境的不同，他們對于同一事物的理解也會存在差異，他們的執法理念也存在著較大的差異，這些就在客觀上決定了他們在行使行政處罰自由裁量權時對同一情形會有不同的判斷，從而導致處罰結果上的差異。即使他們都無私心，但在客觀上卻造成了相同情形不同處理或不同情形相同處理的執法不公的現象。其次，任何國家都不能保證它的每個執法人員都能夠嚴格依法辦事，當執法人員手中擁有權力，尤其這些權力還有裁量空間的時候，腐敗也就隨之而來。當執法人員存有私心，而法律又有裁量空間的時候，難免他們手中的權力不會淪為交易的籌碼，無論交易的對象是人情還是金錢。因此，人的本性與權力的屬性也提醒著人們規范自由裁量權是必要的。

三、規范食品藥品行政處罰自由裁量權的措施

一般對權力的規范分為事前、事中、事后三個階段。事前主要是規范控制，事中主要是程序控制，而事后主要是審查糾錯，包括行政復議與行政訴訟。由于事后審查主要是在權力被濫用或權力行使的合法合理性受到利害關系人質疑時，再由行政復議機關或人民法院對行政權力行使的合法性或合理性進行判斷并作出相應的處理。其并不能直接規范行政權力的行使，只能在糾錯的過程中起到間接規范的作用。故本文討論的對食品藥品行政處罰自由裁量權的規范措施不包括事后審查，而主要是指規范控制與程序控制。

（一）制定食品藥品行政處罰自由裁量基準

1.行政裁量基準的概念。

規范控制主要是指通過制定自由裁量基準來控制自由裁量權的行使。什么是行政裁量基準？不同的學者基于不同的角度對其進行了定義。例如：余凌云教授認為:“行政裁量基準是指以規范行政裁量的行使為內容的建章立制，以規范性文件為載體，是較為程式化、結構性的相對統一的思量要求，而不是執法人員頗具個性化的、經驗性的、甚至是隨機的算計。”[3]而王貴松則認為：“行政裁量基準就是要將行政法規范中的裁量規則予以具體化，以判斷選擇的標準化為個案中的裁量決定提供更為明確具體的指引”[4]其實，簡而言之，行政裁量基準就是將行政規范中不明確的概念、適用規則等具體化，以縮小行政自由裁量的裁量空間。其本質上是以規則作為行政裁量權的控制工具，新意在于它是由行政機關特別是第一線的執法機關制定的，而不是通過立法或者是司法審查來控制，是自我控制的一種模式[5]。

2.行政裁量基準的功能。

為什么要制定行政裁量基準呢？通常認為，行政裁量基準有以下幾個功能：其一，控制行政裁量權的運作。面對復雜多樣的社會現實，法律基于行政效率與靈活性以及個案公正的考量賦予行政執法部門以自由裁量權。而行政執法部門卻紛紛制定裁量基準以限制自身的自由裁量權，這是否有悖于法律賦予行政執法部門自由裁量權的初衷呢？答案是否定的，裁量基準的制定是規范而非剝奪執法部門的自由裁量權，它不僅不會使法律賦予行政執法部門自由裁量權的目的落空，相反，裁量基準的明確設定有助于抑制行政執法人員的恣意，減少其向政治誘惑或者壓力妥協的可能性，限制其考慮不相關的因素而濫用權力，從而在保障行政效率的同時保證行政的一貫性、限制行政的恣意，保證平等與公正。其二，減少裁量的不確定性。行政法律規范中存在著大量的不確定法律概念與可選擇的法律后果，這就使得同一行為可能導致行政法上的不同后果，使得人們對于自身行為在行政法上的后果預見不足，不能有效發揮法的規范指引功能。更讓人產生“法不可知而威不可測”的感覺，有悖于現代法治理念。而裁量基準的制定增加了這種可預見性，這樣，私人也就能進一步通過裁量基準而預見到自己行為的結果，從而更有可能實現自治。其三，增強行政行為的合理性與可接受度。行政執法不是機械地執行法律，執法人員在執法時要考慮政策、倫理、文化和形勢等多種因素。而裁量基準通過將這些因素作為裁量的考慮因素，可以增強行政處罰的說理性，從而使相對人在感情上更能接受行政行為。這也有利于行政效率的提高。其四，便于對行政行為的司法審查。法官作為局外人來審查行政行為是有一定難度的，尤其是在需要審查行政行為的合理性時。而行政執法部門制定和運用裁量基準的過程在一定程度上將其行政判斷過程外部化，使得外界更容易判斷其行為的合法性與合理度，從而減小法院司法審查的難度。

3.制定行政裁量基準應遵循的原則。

基于各地制定行政裁量基準的實踐經驗，以下幾個原則對于發揮行政裁量基準的實效尤為重要：第一，規范適度原則，即行政裁量基準對于行政自由裁量權的限定要適度。既要縮小自由裁量的空間，預防行政肆意，但也要為行政執法人員保留適度的裁量空間。這是因為自由裁量權的存在對于增強行政的靈活性、確保行政效率、保證個案正義具有不可替代的作用。規范自由裁量權的目的在于防止自由裁量權被濫用，從而發揮自由裁量權在行政執法領域的功能，而不在于取消自由裁量，實行僵化的規范統治。其二，切合實際原則，即行政裁量基準的制定是基于行政執法需要而非應付上級的各種考核或者跟風。裁量基準的制定必須符合行政執法需求，能夠切實解決裁量肆意的問題。要做到這點首先就要求行政裁量基準必須是實際負責執法的部門根據一線執法人員長期的執法經驗而制定，其次，制定裁量基準必須聽取利害關系人的意見。只有結合基層執法經驗和民眾意見的裁量基準才可能切合執法實際，切實解決問題。其三，因地制宜原則，即在符合法律法規規定的前提下，行政裁量基準的具體制定應該結合各地的經濟發展狀況、違法實際情況及各地的民風等。也就是說，行政裁量基準應該是區域性的而非行業性的，應該由各地基層執法部門根據各地綜合情況制定而不是由中央各部位統一制定，這一點也與簡政放權的改革理念不謀而合。其四，系統科學原則，即某一領域內行政裁量基準的制定要綜合考慮這一領域內相關的所有法律規范，在統籌考慮的前提下根據執法實踐制定出系統科學的裁量基準。所謂系統科學意指整個裁量基準是一個符合邏輯的系統，條文之間的關系明晰并且能夠很好地切合。

4.食品藥品行政處罰自由裁量基準的內容。

根據食品藥品行政處罰相關規定，食品藥品行政處罰自由裁量基準的內容應當包含以下三個部分：第一，解釋基準，即對食品藥品行政處罰條文中所使用的不確定法律概念的進一步明確。通過明確法律條文中的不確定法律概念來控制行政執法人員對不確定法律概念的解釋空間，從而達到限制自由裁量權的目的。例如，通過對《食品安全法》中“情節嚴重”的列舉，明確哪些情況屬于情節嚴重，限制執法人員對“情節嚴重”的裁量權從而限制處罰的裁量空間。第二，裁量基準，即對法律規范中可裁量的處罰種類與幅度具體化。第三，程序規定，行政處罰裁量基準還應當輔以處罰程序，以相應的程序規范來配合裁量基準的運行。

（一）完善食品藥品行政處罰程序

裁量基準的良性運作離不開程序控制的配合。我國的《行政處罰法》與《食品藥品行政處罰程序規定》對食品藥品行政處罰程序有相對完善的規定。本文就行政管理體制改革提出的程序性制度進行簡要論述。以期執法程序上的改革配合行政執法基準的良性運行，從而共同達到規范行政自由裁量權的目的。

1.雙隨機制度。

在食品藥品監督執法過程中，應建立“雙隨機”抽查機制以控制執法人員的選擇性執法，規范處罰裁量權。所謂“雙隨機”抽查機制是指建立隨機抽取檢查對象、隨機選派執法檢查人員的制度。在食品藥品監管領域，建立檢查對象以及執法人員數據庫，在具體執法前隨機抽取、匹配執法人員與檢查對象，從而規范執法人員選擇執法對象的裁量權。

2.說明理由制度。

說明理由制度是指行政執法人員在作出對行政相對人不利的決定時必須向相對人說明決定所依據的事實、法律、政策等因素。在食品藥品監督執法的過程中，規定行政執法人員在作出行政處罰時向當事人闡明其行為的理由、依據，不僅能夠緩和相對人的抵觸情緒，取得其配合從而提高行政執法效率。更重要的是通過說明理由制度能有效防范執法人員肆意作為，因為該制度要求每一項決定都必須具有相當的理由。

3.三項制度改革。

2017年2月10日，國務院辦公廳印發《關于印發推行行政執法公示制度執法全過程記錄制度重大執法決定法制審核制度試點工作方案的通知》，決定在河北省、安徽省、國土資源部等32個地方和部門開展試點三項制度改革試點。所謂三項制度改革指的是：行政執法公示制度：加強事前公開、規范事中公示、推動事后公開、統一公示平臺；執法全過程記錄制度：規范文字記錄、推行音像記錄、提高信息化水平、強化記錄實效；重大執法決定法制審核制度。三項制度改革通過內部控制，外部監督的方式規范行政權力的運作。食品藥品監管部門也應落實三項制度改革，從而規范行政處罰自由裁量權。

執法活動是由具體的人實施的，程序設計旨在規范執法人員的活動，防范行政權力的濫用。因此，應當加強對一線執法人員的法治培訓，提高他們的執法水平，從內部防范權力濫用。

結語

食品藥品安全領域執法力度的加大以及規范自由裁量權的措施的不完善，使得食品藥品監督執法領域廣泛存在著權力濫用的情形。通過設置行政裁量基準，規范行政程序，可以有效規范行政自由裁量權，防止權力濫用。從而在保障食品藥品安全的同時也能夠防范權力濫用所帶來的危害。●

[1]王利明.法律解釋學[M].北京：中國人民大學出版社，2011.184.

[2]王貴松.行政法上不確定法律概念的具體化[J].政治與法律，2016，（01）.

[3]余凌云.游走在規則與僵化之間——對金華行政裁量基準實踐的思考[J].清華法學，2008，（03）.

[4]王貴松.行政裁量基準的設定與適用[J].華東政法大學學報，2016，（03）.

[5]孫日華，司曉悅.行政裁量基準的法理思考[J].社會科學輯刊，2010，（03）.