以克服“送達難”優化民事訴訟審前準備程序

楊秀清

(中國政法大學 民商經濟法學院，北京 100088)

庭審中心主義是現代民事訴訟法的發展潮流和共同目標，其核心就是圍繞爭點展開集中證據調查。這就要求作為法院裁判基礎的事實必須由當事人在庭審中提出，法官心證的形成必須受制于雙方之間主體性的“辯論”活動，而這些均離不開對當事人程序主體地位與當事人程序參與權的保障。在當今員額制司法體制與立案登記制確立的雙重司法制度改革背景下，司法人員類型化為了法官與輔助人員，法官與案件數量的“一減一增”的趨勢使得“人少案多”的緊張關系日益加劇，考慮或構想民事訴訟審前程序的優化完善方案，很大程度上就是在仔細區分案件處理流程的各個程序環節這一基礎上，再權衡法官與輔助人員、審判庭與其他內設機構之間就具體的程序操作如何分工配合的問題。[注]王亞新：《“人案比”二元模型與民事審前程序的優化——基于對廣東省九個基層法院的調研》，《當代法學》2017年第3期。因此，審判團隊的構建及其司法資源與社會資源的合理分工協作無疑成為優化完善審前準備程序的發展方向。

在民事訴訟的諸多程序制度中，送達制度通常被視為法院的一項程序事務性輔助制度。就民事訴訟爭議解決功能的實現而言，送達雖然不像法院的裁判行為那樣直接涉及當事人之間實體權利義務爭議的解決，然而，送達作為基本訴訟行為之一，貫穿于民事訴訟的始終，其意義不僅在于將訴訟文書送交給受送達人，使其知曉訴訟文書的內容，從而保障其程序參與權，而且為了保障訴訟程序的順利進行，立法還賦予送達制度一項重要的預設功能，即法院依法定方式及法定程序送達訴訟文書后，該送達行為產生訴訟法上的效力，即受送達人無正當理由未按照訴訟法或者法院的要求為訴訟行為，則應承擔不利的訴訟后果。由此可見，送達作為一種具有重要訴訟法律效果的程序操作，無論是對于以強化爭點和證據整理為目標的審前準備程序功能的有效實現，還是對于保障當事人的程序參與權，均極具重要意義。然而，“送達難”、送達消耗司法資源過多長期困擾著司法實踐，甚至送達還可能因其瑕疵而使裁判面臨潛在的制度風險。因此，為保障送達的有效正當進行提供切實可行的操作方案勢必成為優化完善審前準備程序的重要內容。

一、民事訴訟送達的實踐檢視

民事審判實踐中，訴訟文書的送達一直由法院完全負責，當事人僅需承擔簽收這一消極配合義務。這種法院“全責型”送達制度與當時“深入群眾、調查研究”的審判模式相輔相成。[注]陳杭平：《“職權主義”與“當事人主義”再考察：以“送達難”為中心》，《中國法學》2014年第4期。隨著市場經濟的確立與發展，傳統封閉式熟人社會被打破，隨之而來的是人員流動、人戶分離的現代陌生人社會，維系傳統封閉式熟人社會秩序的道德自律隨社會的轉型漸弱，而構建現代陌生人社會秩序不可或缺的社會誠信體系尚未建立，由此引發的民事糾紛不僅數量持續增長，且所涉糾紛呈現出時間與地域跨度大、法律關系錯綜復雜的狀況，當法院被歷史推到糾紛解決的 “舞臺”中央，面對已突破一千萬件的一審民商事收案，從頭至尾負責送達早就是 “不能承受之重”。這一負擔又因當事人及相關人員的不誠信行為而成倍放大。[注]陳杭平：《“粗疏送達”：透視中國民事司法缺陷的一個樣本》，《法制與社會發展》2016年第6期。這些變化在給法院的送達實踐帶來前所未有困難的同時，也伴生著難以避免的法院裁判被推翻的風險。

(一)民事送達的實踐路徑

我國現行《民事訴訟法》規定了7種送達方式，直接送達以保障受送達人實際接受為主旨，在受送達人拒收的情況下，法院可以依法適用留置送達；直接送達訴訟文書有困難的，可以委托送達或者郵寄送達；經過受送達人同意，法院可以采用電子送達；對于受送達人是軍人、被監禁或者被采取強制性措施的人，可以采用轉交送達；受送達人下落不明或者采用上述方式無法送達的，采取公告送達。然而，司法實踐中，送達通常呈現出以電話聯系為起點、實施不同方式送達為推進、公告送達為終點的邏輯進路。

首先，電話聯系被告。原告起訴時，法院不僅要求其在送達地址確認書中確認送達地址并引導其選擇電子送達方式，而且要求原告盡可能提供被告詳細、完整的住址、聯系方式等信息。如果原告提供了被告的聯系電話，法院一般會電話聯系本地被告，通知其到法院領取訴訟文書，或者電話聯系外地被告，并落實郵寄送達地址。

其次，實施送達行為。法院通常根據原告提供的被告具體信息情況采取以下送達方式：第一，直接送達與留置送達。通常適用于3種情況：一是電話聯系本地被告后，被告按照約定時間到法院的，法院不僅向其送達訴訟文書，還要求其在送達地址確認書中確認送達地址并引導其選擇電子送達方式。二是電話聯系本地或者異地被告后，被告以拒接電話、謊稱非本人、拒不提供詳細送達地址等行為拒不配合，法院按照原告提供的被告地址對其直接送達與留置送達。三是原告無法提供被告的聯系電話，或者根據原告提供的聯系電話無法聯系到被告，法院按照原告提供的被告地址對其直接送達與留置送達。第二，郵寄送達。通常適用于兩種情況：一是電話聯系被告后，被告提供詳細的送達地址，法院按照該地址進行郵寄送達。二是被告拒不配合或者無法聯系到被告時，法院按照原告提供的被告地址進行郵寄送達。第三，電子送達。如果當事人同意適用電子送達并提供了有效的傳真、電子郵件等詳細信息，法院可以依法對其適用電子送達。

再次，公告送達。法院在下列兩種情況下適用公告送達：第一，被告下落不明。通常適用于3種情況：一是原告起訴時無法提供被告的聯系方式、住址等詳細信息。二是通過原告提供的聯系電話無法聯系到被告，而原告又無法補充提供被告的詳細地址。三是按照原告提供的被告地址向被告直接送達但無法找到被告，或者向被告郵寄送達但郵件因查無此人被退回。第二，其他方式無法送達。通常適用于被告經法院電話聯系并告知法律后果后仍拒絕提供送達地址，且原告也無法提供被告的送達地址。

在現行民事訴訟送達制度的立法框架中，受制于現代社會民事糾紛的高度外向型特點以及法院“人少案多”的壓力，電話聯系被告與公告送達構成了民事送達的起點與終點。在這一過程中，一旦無法通過直接送達、郵寄送達或者電子送達實施送達，而以公告送達方式結束送達行為，則不僅造成司法資源的浪費與訴訟成本的增加，而且可能因送達瑕疵引起潛在的裁判風險，從而影響訴訟程序的安定性。

(二)“送達難”的現實困境

從上述送達實踐的邏輯進路來看，當事人誠信訴訟是保障法院送達高效有序進行的基礎，由于我國目前尚未在法院與當事人之間形成合理的送達負擔以及風險的分配機制，則長期困擾法院審判實踐的“送達難”問題在所難免。

首先，直接送達時受送達人難找。直接送達是保障受送達人實際接受訴訟文書的最有效送達方式，除非受送達人經法院電話聯系按照約定時間到法院領取了訴訟文書，否則法院進行直接送達就陷入受送達人難找的困境。其原因主要有：一是送達地址難以確認。有的原告提供的被告地址為籠統模糊的村、鎮、街道等區域，或者并非被告的有效地址；有的被告搬離原送達地址，而新地址無法確定。二是受送達人缺乏誠信，故意逃避法院送達，甚至謊稱非受送達人本人以及其同住成年家屬。三是受送達人存在多個地址，或者因頻繁外出而難以找到，導致反復送達影響訴訟。此外，既使受送達人電話同意到法院領取訴訟文書，也存在如下問題：一是受送達人反悔不來法院領取訴訟文書，法院只能采取其他方式送達；二是到法院后拒絕接收訴訟文書，或者拒絕簽字或蓋章，因該情形不符合法定留置送達場所的要求，法院只能采取其他方式再送達；三是不按照約定時間來法院領取訴訟文書，導致拖延時間。

其次，郵寄送達效率低且回執瑕疵多。郵寄送達通常有兩種做法：第一，法院以掛號信或者普通特快專遞方式向受送達人郵寄送達。第二，法院以法院專遞方式向受送達人郵寄送達。2005年1月1日實施《最高人民法院關于以法院專遞方式郵寄送達民事訴訟文書的若干規定》(以下簡稱《法院專遞規定》)以前，法院主要采取掛號信的方式進行郵寄送達；該規定實施以后，掛號信和法院專遞成為可供法院選擇適用的郵寄送達方式。司法實踐中，一方面，郵寄送達缺乏可控性，導致效率低下，主要原因是受送達人存在抵觸情緒或者不誠信行為，拒絕簽收法院落款的信件或者法院專遞，而郵政人員又沒有留置送達的權利，導致郵寄送達落空；或者受送達人謊稱不是本人或者不認識受送達人等，導致郵政人員因無法核實是否是受送達人而難以有效送達。另一方面，郵寄送達缺乏規范性，導致回執瑕疵多，主要原因是郵政機構與郵政人員責任心不高。實踐中，郵政機構不會安排專人負責“法院專遞”，從業人員流動性大而無法對其進行必要的職業培訓，導致郵政人員不僅難以認識到“法院專遞”的重要性，且因郵件數量大、按件取酬而草率應付，退件或者簽收回執上多有瑕疵，郵遞員在“改退批條”上大多填寫“原址查無此人”“原寫地址不詳”“遷移新址不明”“拒收”等。但這些格式化的退件理由難以反映究竟是原告提供的送達地址有誤，還是因為郵遞員沒有找到門牌號、打不通電話也未上門投遞、被告暫時不在送達場所、假稱非本人等；或者“拒收”的到底是被告或法定有資格拒收的人，還是不相關的人員。[注]陳杭平：《“粗疏送達”：透視中國民事司法缺陷的一個樣本》，《法制與社會發展》2016年第6期。郵寄送達被代為簽收的，回執上通常也只顯示“他人代收”或者代收人的簽字以及身份證號碼，該“他人”或者“代收人”的身份則非常模糊，是受送達人的同住成年家屬或者其他親屬、還是同租人或者鄰居、亦或是物業公司的收發人員等，導致法院無法判斷郵寄送達是否有效。

再次，公告送達適用隨意且混亂。公告送達作為一種法律擬制的送達方式，為了保障訴訟程序的正當性以及受送達人的程序參與權，《民事訴訟法》將公告送達的適用條件嚴格限定于受送達人下落不明或者窮盡其他方式無法送達兩種情況，然而司法實踐中公告送達的適用卻呈現出隨意且混亂的狀態。其主要表現如下：一是直接送達而無法找到受送達人時的做法不同。有的法官會根據原告補充情況進一步直接送達或者郵寄送達，而有的法官則直接視為被告下落不明而適用公告送達。二是郵件地址不詳或者查無此人退回后的做法不同。有的法官要求法官助理或者書記員去實地核實了解郵件退回的原因，并根據進一步尋找受送達人地址的情況判斷是否適用直接送達；而有的法官則直接視為受送達人下落不明而適用公告送達。

此外，司法實踐中，以高效、便捷為特點的電子送達也常常因為無法獲得受送達人同意、安全保障性質疑以及送達效力難以確認等原因而適用率低下。

二、民事送達之實踐改革及運行分析

(一)民事送達之實踐改革

實踐中效率低下且效果不佳的送達現狀嚴重制約了以爭點與證據整理為核心的審理前準備程序功能的實現，已經成為制約民事審判公正與效率的瓶頸之一，為此，最高人民法院于2017年7月19日發布《關于進一步加強民事送達工作的若干意見》。不少地方法院積極進行送達制度改革的實踐探索，并取得一定成效，其中北京市高級人民法院推行的“集約送達”可謂一典型事例。

為了優化資源配置，推進集約送達工作，保障當事人訴訟權利，提升審判質效，北京市高級人民法院于2018年2月21日印發了《北京市高級人民法院關于推進集約送達工作的規定(試行)》(以下簡稱《集約送達規定(試行)》)，探索構建“七位一體三化統籌”的集約送達工作機制，即集設置窗口預約送達、推廣適用電子送達、提升法院專遞質效、集約外出直接送達、優化公告送達流程、嘗試公證參與送達、探索委托送達協作“七位一體”的集約化管理、多元化服務、智能化運用的綜合送達工作機制，努力提高送達的準確率和成功率，對內服務法官，提高送達效率；對外服務當事人，快速實現權利。[注]徐雋、張靜：《北京法院：“集約送達”讓法官更專注》，《人民日版》2017年9月27日第18版。該機制的核心在于充分運用信息技術，建設“北京法院集約送達一體化平臺”(以下簡稱集約送達平臺)。送達人員應當通過“集約送達平臺”開展窗口預約送達、電子送達、法院專遞送達、外出直接送達、公告送達、委托送達、轉交送達和公證參與送達。此外，各院訴訟服務部門通過設立送達窗口、成立集中送達組、引入第三方駐點、購買社會服務等形式完成送達任務。利用“集約送達平臺”收集、整合、匯總當事人送達地址信息，形成北京法院送達地址信息庫，逐步實現全市共享。該項集約送達工作有以下幾個顯著特點：

青瓷搬到了王金貴給她租的小公寓，那晚，王金貴興趣很高，準備了浪漫的燭光晚餐，還為她準備了幾近透明的絲綢睡衣。燭光晚餐只享用了一半，王金貴便按捺不住將青瓷往床上抱，可是從頭到尾，青瓷都沒感受到一絲愉悅，腦子里全是憂傷，關于十八歲，關于青春，關于何小勇，還有那個，孩子。

首先，全力打造精細專業的集約化管理模式。將送達工作中不需要法官行使程序性裁決權的送達輔助性事務從審判工作中剝離，交由訴訟服務部門集約化管理，組建專業的送達團隊。按照北京市高級人民院統一部署，海淀、豐臺、門頭溝、通州等法院在訴訟服務部門成立外出直接送達團隊開展工作。如甲區法院結合轄區特點進行了如下主要探索：一是建立外出直接送達綠色通道機制。送達組對涉及區域發展大局的案件進行特殊標記，優先送達涉副中心建設、“疏解整治促提升”專項行動案件，不間斷開展午間送達、夜間送達、假期送達，保證送達的及時性。二是實施“專業化、集約化”送達，建立司法部門、物業公司、居委會等單位溝通協調機制。通過溝通協調，在一定程度上縮短送達時間，且避免出現“重復送達”的情況，在很大程度上提高了送達效率。三是建立送達談話工作機制，服務法官開展后續審判工作。外出直接送達組在送達前充分與承辦法官溝通，按照法官要求決定是否在送達時與當事人談話，外出直接送達人員按照談話內容清單制作筆錄，制作完成后要求受送達人在筆錄上簽名并書寫日期。

其次，深入探索優質高效的多元化服務形式。充分借助外力，通過駐點服務、將送達事務性工作適度外包等形式，節約司法成本，提升工作質效。北京市高級人民法院先后多次與人民法院新聞傳媒總社、中國郵政速遞物流股份有限公司北京市分公司溝通，在全市各院的大力支持和配合下，報社派駐的33名、郵政公司派駐的23名駐點人員已經到位，并已開展工作。此外，為貫徹落實最高人民法院、司法部《關于開展公證參與人民法院司法輔助事務試點工作的通知》，北京市高級人民法院與北京市司法局聯合出臺實施方案，選取西城、朝陽、豐臺、石景山法院試點引入公證機構參與司法輔助事務。

再次，積極構建快速便捷的智能化運用態勢。這主要體現在3個方面：一是以“互聯網+大數據”思維為指導，運用信息技術成果，將送達工作融入智慧法院建設中，全力打造北京法院集約送達一體化平臺，充分發揮電子送達快速便捷的特點，切實方便受送達人領取查看訴訟文書。2017年10月18日，集約送達一體化平臺正式上線運行，該平臺涵蓋了民訴法規定的各種送達方式，同時還具備送達地址多渠道采集、信息共享、送達方式和地址智能推薦等特色功能。二是進一步擴大電子送達的適用主體。與北京市律協達成共識，在律師中推廣適用電子送達。以乙區法院為例，該院訴訟服務辦聯合區律師協會進一步擴大律師適用電子送達率，目前90%以上的轄區律師已簽約確認同意適用電子送達方式；訴訟服務辦積極與轄區涉訴較多企業溝通，多家企業已簽署確認同意電子送達承諾書。立案庭在立案階段推薦原告在送達地址確認書中勾選確認同意電子送達并填寫信息，原告填寫確認同意電子送達率已達90%以上。該法院還進一步完善了電子送達工作流程，該院電子送達由專人集中負責，辦公室設在院機關本部，審判團隊將電子送達的相關材料送至辦公室后，專人負責操作，提高了工作效率。[注]乙區法院推廣電子送達的具體做法來源于對該法院法官的調研。其他各區也都采取了類似的做法。三是北京市高級人民法院于2018年1月19日推出的“北京法院訴訟服務”微信公眾號正式上線運行，引入以數字認證技術為核心的安全保障體系，融匯大數據、云計算、人臉識別等技術，作為以微信方式電子送達的主要方式，充分發揮其高效、便捷、低成本等優勢。

(二)民事送達實踐改革之反思

就北京地區法院深入探索并創新的“集約送達”工作機制及其運行情況而言，其在通過優化司法資源與社會資源配置、提高送達效率服務于員額制法官審判需要，從而保障審前準備程序順利進行方面的積極作用是毋庸置疑的，然而，“集約送達”機制仍然未能突破現行立法所確立的以保障受送達人實際接收權為目的的送達理念，不僅存在一定的局限性，而且其面臨的制度風險也在所難免。

首先，以信息化手段為基礎的智能化管理系統具有局限性。就北京法院“集約送達”綜合機制的具體運行狀況而言，實際是在運用信息技術建設的“北京法院集約送達一體化平臺”上根據當事人的具體情況，主要適用下列方式進行送達：一是當事人接聽電話并同意到法院領取訴訟文書，則在通過平臺預約的時間到送達窗口領取訴訟文書。二是受送達人同意電子送達，在送達地址確認書上自愿選擇微信、電子郵件等方式并確認接收訴訟文書的電子送達地址后，審判團隊人員通過“集約送達平臺”自行開展電子送達。三是對于送達地址明確的受送達人，審判團隊人員通過“集約送達平臺”發起送達任務書，適用法院專遞由郵政機構實施送達。四是未確認送達地址，又無法通過電話聯系等通知受送達人領取，或者受送達人未按通知期限領取訴訟文書，需要采取外出直接送達的，審判團隊人員通過“集約送達平臺”發起送達任務書，由集中送達組實施送達。由此可見，上述送達方式的有效實施均需要在借助“互聯網+大數據”的基礎上獲得當事人的準確聯系方式與送達地址等詳細信息，雖然北京各法院可以共享當事人的詳細信息資源，但是，對于初次進行訴訟的當事人，特別是異地當事人信息的采集以及當事人信息的及時更新是北京法院作為地方法院所無法解決的現實問題，這就一定程度上制約了“集約送達”機制功能的充分實現。

其次，不利后果的規定使審判制度面臨風險。在當事人配合訴訟文書送達，或者能夠獲得當事人準確送達地址的情況下，“集約送達”機制的有效運行的確有助于優化司法資源與社會資源合理配置，提高送達效率，然而，在受送達人拒不提供送達地址以及惡意逃避送達的情況下，《集約送達規定(試行)》第9條在規定如何確定送達地址的同時，該規定第11條也規定了與最高人民法院《關于進一步加強民事送達工作的若干意見》第7條相同的法律后果，即“因受送達人拒不提供送達地址、提供虛假地址或者提供送達地址不準確、送達地址變更未及時告知人民法院、受送達人拒絕簽收，導致訴訟文書未能被受送達人實際接收，直接送達的，訴訟文書留在該地址之日為送達之日；郵寄送達的，訴訟文書被退回之日為送達之日。”該規定實際是關于受送達人未能實際接收訴訟文書時，不利法律后果的承擔問題。然而，該不利法律后果規定的實際落實存在如下問題：第一，該規定蘊含著作為法院職權行為的送達應以保障受送達人實際接收訴訟文書為目的的送達理念，只是根據不同情況預設了導致訴訟文書未能被受送達人實際接收時不利訴訟后果的分擔，即因受送達人拒不提供送達地址等主觀原因導致的不利訴訟后果由其自行承擔。可見，該法律后果的預設一定程度上是對送達人主觀影響送達目的實現的懲罰。換言之，該送達理念實際上將受送達人作為了法院職權送達行為的對象，這與現代民事訴訟程序注重法院與當事人之協同，并保障當事人訴訟程序主體地位的觀念相悖。第二，該規定的本質，是在法院與受送達人之間分配受送達人未能實際接收訴訟文書時的不利法律后果的承擔問題。其中，受送達人承擔不利后果以法院能夠聯系到受送達人為預設前提，而該預設前提本身就面臨以下問題：一是法院的送達因無法通過被告確認送達地址而陷入困境，在被告送達地址不明的情況下，有的法院根據原告補充提供被告送達地址再行送達，有的法院則直接視為被告下落不明而適用公告送達方式，不僅形成司法實踐中問題同質而做法不一的混亂與程序的拖延，而且該種情況究竟是由于人員高流動性而在現行戶籍管理體制下難以及時掌握當事人居所變更所引起的無法獲知被告準確送達地址的問題，還是被告下落不明的問題，難以區分。二是是否影響訴訟程序的正當性難以界定。在適用公告送達方式時，可能出現法院依據被告未到庭而作出缺席判決的情況，此時所作出的缺席判決是否符合《民事訴訟法》第144條“被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭”的立法規定，難免令人質疑。缺席判決制度中包含著被告對其參與庭審權的消極處分；而公告送達作為一種立法擬制送達效果的方式，上述情況下公告送達后被告未到庭，究竟是被告放棄其參與庭審權，無正當理由未到庭，還是被告在完全不知被送達開庭傳票的情況下未到庭，本身就難以準確界定。三是法院據此作出的缺席判決面臨被發回重審或者再審的風險。一旦上述公告送達不具有正當性，根據《民事訴訟法》第170條第1款第4項“原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審”的規定，法院據此作出的一審缺席判決面臨被第二審法院發回重審的風險。既使法院據此作出的一審缺席判決因當事人未在法定上訴期內提起上訴而發生法律效力，根據《民事訴訟法》第200條第10項“未經傳票傳喚，缺席判決”的規定，該生效缺席判決依然面臨可能被申請再審或者被檢察院抗訴的風險。第三，受送達人未能實際接收訴訟文書是否系其主觀原因所致難以準確判斷。《集約送達規定(試行)》第11條中關于“直接送達的，訴訟文書留在該地址之日為送達之日；郵寄送達的，訴訟文書被退回之日為送達之日”的規定，意味著無論受送達人是否實際接收訴訟文書，均視為已經送達。由于該規定將受送達人未實際接收訴訟文書的不利法律后果擬制由受送達人承擔，因此，該規定嚴格限定適用的前提是受送達人拒不提供送達地址、提供虛假地址等主觀原因。但是，在司法實踐中，就《集約送達規定(試行)》第11條所列舉的情形而言，除了該條所規定的“受送達人拒不提供送達地址，或者受送達人拒絕簽收”這兩種情形明顯發生于法院與受送達人實際取得聯系或者送達時找到受送達人的情況，因此受送達人未能實際接收訴訟文書系其主觀原因導致，不僅清晰且容易判斷；其余情形，諸如“受送達人提供虛假地址、送達地址變更未及時告知法院”等，明顯發生于法院向受送達人直接送達或者郵寄送達時，未找到受送達人而導致訴訟文書未被實際接收或者郵件被退回的情況，而此時究竟是受送達人基于主觀原因向法院提供了虛假地址或者為了逃避送達而變更送達地址未及時告知法院等，還是受送達人因正常工作、生活需要外出不在，或者受送達人因不知道訴訟的發生而基于正常工作、生活需要變更地址后未告知法院等客觀原因，導致未能實際接收訴訟文書，司法實踐中往往很難準確判斷。

在現代以庭審為中心的司法制度中，審前準備程序要想真正實現其所承載的“整理爭點與證據”的核心功能，離不開送達制度有效運行的程序保障。基于上述分析，雖然北京法院等所進行的送達制度的司法實踐改革與探索，對保障送達實施并提高送達效率，通過司法資源與社會資源的合理配置，從而優化完善審前準備程序起到了積極的促進作用，然而，在現代社會人員高流動性與社會誠信體系缺失的環境中，囿于保障訴訟文書實際接收的傳統送達理念的制約，送達制度的有效運行面臨自身難以克服的障礙。

三、“送達難”之克服之道

(一)重塑送達合法性標準

送達制度作為一項貫穿訴訟始終的程序性輔助制度，如何確定送達的合法性標準，不僅影響著訴訟程序的有序進行，而且還涉及訴訟風險的分配。我國現行《民事訴訟法》及其相關司法解釋不僅規定實施送達要保障受送達人實際接收訴訟文書，而且《民事訴訟法》第170條第1款第4項將“違法缺席判決”作為第二審法院以嚴重違反法定程序為由發回重審的具體法定事由之一，第200條第10項將“未經傳票傳喚，缺席判決”作為當事人申請再審的法定事由之一，可見，我國現行立法將“保障訴訟文書的實際接收”作為送達的合法性標準，也就意味著將送達潛在的訴訟風險分配給了法院。在我國傳統封閉式熟人社會向現代高流動式陌生人社會轉型的形勢下，現有送達合法性標準的合理性值得質疑。

在我國傳統以鄉村土地和城市單位為紐帶所形成的封閉式熟人社會中，民事訴訟被視為法院代表國家解決當事人之間民事糾紛的手段，當事人在訴訟過程中僅僅是審判的對象與訴訟的客體，其訴訟程序主體地位被抑制，以國家干預為特征的法院職權行為在民事訴訟程序中無處不在。就送達制度而言，不僅將送達視為法院行使國家公權力的一項“職權”，而且也是法院保障當事人訴訟參與權與訴訟程序正當性的一項“職責”，因此，未能保障受送達人實際接收訴訟文書，則視法院的送達行為為不合法，允許當事人通過提出上訴或者申請再審的方式尋求救濟。

隨著市場經濟的確立和發展，傳統的封閉式熟人社會逐漸被現代的流動式陌生人社會所取代；與此相適應，市場經濟以民商事交往主體的平等與自治性為典型特征，這些變化必然折射到以解決市場主體之間的民商事糾紛為目的的民事訴訟中。隨著對司法制度功能認識的深入和對當事人程序利用者和治理者角色的重視，法院不再被視為單一的程序管理者，而更多地被當作為公民提供司法服務的公權機構。為此，法院也經歷了從傳統的管理者到現代的治理者和服務者的角色嬗變。與此同時，當事人的程序主體地位逐漸提高，漸漸地與法院共同成為糾紛解決這一公共事務的治理者。[注]唐玉富：《論協同治理與訴訟合作主義的同質性》，《西南政法大學學報》2016年第4期。因此，在現代社會，司法不再因為受各國不同法律文化與司法傳統的影響而單一強調法院或者當事人對民事訴訟的推動作用，而是日漸趨同于同時發揮法院和當事人兩者在民事訴訟中的積極性。對當事人參與程序運行的適度承認，有助于增強當事人對民事裁判的接納度和信服度；同時，對當事人程序權利的尊重，也可以降低訴訟成本，提高訴訟效率，增強民事訴訟機制的社會適應性。[注]熊躍敏、周靜：《訴訟程序運行中當事人與法院的作用分擔論略——以協同進行主義為視角》，《江海學刊》2009年第3期。為此，有學者在對民事訴訟中法院與當事人的地位與權限劃分進行研究時，提出應構建協同主義的民事訴訟模式[注]關于協同主義訴訟的研究成果主要有：唐力：《辯論主義的嬗變與協同主義的興起》，《現代法學》2005年第6期； 王福華：《民事訴訟協同主義：在理想和現實之間》，《現代法學》2006年第6期等。，即要求民事訴訟的所有參與者協同訴訟，強調民事訴訟應當從自由主義的民事訴訟向社會的民事訴訟轉變。為了實現民事訴訟公正、高效解決民事糾紛的目的，不僅在案件事實的發現中需要同時發揮法院與當事人的積極性進行協同配合，而且在推動民事訴訟進程方面同樣離不開法院與當事人積極協同程序制度的運行，送達則是有助于提高審前準備程序效率并實現審前準備程序“整理爭點與證據”核心功能的重要程序環節。

我國現行立法所確立的“保障訴訟文書實際接收”的送達合法性標準，完全將送達視為了法院單方的職權與職責，而將當事人作為了送達的對象或者客體，由此導致送達法律后果的不合理分擔、多種送達方式的重復適用以及裁判結果的潛在風險等現實問題。克服“送達難”的關鍵在于重塑送達合法性標準，即從保障當事人的程序主體地位以及通過法院與當事人的協同作用優化審前準備程序的理念出發，確立“保障訴訟文書合理接收機會”的送達合法性標準，并以此標準為基礎優化送達方式的運行，從而提高審前準備程序的效率，并為實現“整理爭點與證據”的審前準備程序核心功能提供程序保障。

(二)“保障訴訟文書合理接收機會”之實現路徑

評價一項法律制度合理與否離不開對其所涉及相關利益是否平衡的考量。送達涉及參與民事訴訟各方主體的利益，其中最為主要的是法院與雙方當事人的利益。具體而言主要涉及以下利益：一是受送達當事人的知悉權和訴訟程序參與權。送達制度的一項重要功能就是保障受送達當事人對訴訟文書內容的知悉權以及參與訴訟程序的權利，“保障訴訟文書實際接收”有利于實現受送達人的知悉權和訴訟程序參與權，但是，該標準并非送達制度該項功能實現的必要條件，只要法院依照法定程序與方式向受送達人送達訴訟文書，并保障其有合理接收訴訟文書的機會，從而參與訴訟程序，送達制度的該項功能同樣可以實現。二是原告獲得及時審判的權利。法院送達在保障受送達人應有利益的同時，也應當保障原告及時獲得審判的權利不受送達制度的妨礙，只要送達保障被告有合理接收訴訟文書的機會，既使其沒有實際接收訴訟文書，也不應當使原告處于延遲不能獲得審判的困境，更不應使原告已獲勝訴的裁判因此面臨二審發回重審以及再審的風險，從而影響其實體權利的實現。三是法院審判權正常行使的權利。我國現行立法將法院確立為唯一送達主體，在送達制度以及相關法律規范中規定的均是法院的職責以及可能面臨的送達風險，事實上，法院作為審判權的行使主體，理應享有不因被告拒絕訴訟而干擾其審判權正常行使的權利。換言之，只要法院實施送達行為保障了受送達人有機會獲知并接收訴訟文書，無論訴訟文書是否實際被接收，法院均有權力指揮訴訟程序繼續進行，且其對民事糾紛作出的裁判不應受到當事人上訴或者再審的威脅。基于上述對送達實施所涉及利益的分析可知，“保障訴訟文書實際接收”的送達合法性標準側重于第一種利益的保障，卻忽略了后兩種利益的保障，而“保障訴訟文書接收機會”的送達合法性標準，則不僅有利于平衡三種利益，而且更加合理地分配了送達的潛在不利法律后果，即只要受送達當事人無正當理由拒不配合送達，即可視為不誠信行為，由其承擔送達的不利法律后果，以此為標準有助于理順送達方式的適用。

首先，重新定位送達的性質，擴大送達主體的范圍。我國《民事訴訟法》一直將送達定位于法院的職權行為，送達主體只能是法院。這一定位源于受長期計劃經濟體制影響所形成的法院行使國家權力包攬訴訟，將當事人視為訴訟客體的訴訟理念。隨著市場經濟的確立與發展，與此相適應，法院與當事人協同訴訟并尊重當事人程序主體地位的訴訟理念興起。有必要重新定位送達的性質，即將送達定位于保障法院行使審判權解決當事人民事糾紛的司法輔助行為，因此，送達主體可以是法院，也可以是受法院委托實施送達行為的相關機構，即將送達主體由法院擴大到法院以外按照法院要求實施送達的諸如郵政機構、公證機構等主體。全國各地法院自2004年起根據《最高人民法院關于以法院專遞方式郵寄送達民事訴訟文書的若干規定》廣為適用交國家郵政機構以法院專遞方式郵寄送達，然而，由于郵政機構不屬于我國現行立法確立的送達主體，以及“保障訴訟文書實際接收”的送達合法性標準的運用，法院專遞送達常常陷入兩種困境：一是遇有受送達人或者他的同住成年家屬不在時，只能根據該規定第6條第2款的規定將郵件以諸如“查無此人”等理由退回法院，致使法院只能適用公告送達方式繼續送達，不僅增加訴訟成本，拖延訴訟，而且還可能面臨缺席判決以及裁判被上訴或者再審的潛在風險。二是遇有受送達人或者他的同住成年家屬拒絕接受訴訟文書時，則無法適用留置送達，只能根據該規定第11條規定適用擬制送達，即文書退回之日視為送達之日。如果將送達主體擴大到郵政機構等代法院實施送達行為的機構，且確立“保障訴訟文書合理接收機會”的送達合法性標準，在受送達人或者其同住成年家屬不在時，則可以將訴訟文書交由其同住的其他人，或者交由小區物業公司或者保安公司的收件人，并將該信息告知受送達人后視為送達；在受送達人或者其同住成年家屬拒絕接收訴訟文書時，則可以適應留置送達。

其次，優化電子送達方式的適用條件。隨著智能手機使用普及率的提高以及手機實名制的實施，為便于準確獲取訴訟當事人的聯系電話，有必要建立法院與移動通訊運營商的資料共享平臺，在原告無法提供被告的準確聯系電話時，法院可以通過該平臺及時查詢到受送達人的聯系電話。在現代社會協同主義訴訟程序中，當事人有義務促進訴訟程序的運行，為了防止被告出于拒絕訴訟或者拖延訴訟程序的動機對抗電子送達的適用，應當優化現行《民事訴訟法》第87條所規定的適用電子送達應“經受送達人同意”這一前提條件，即確立“被告拒絕接受電子送達方式需說明理由”，如果被告無正當理由拒絕接受電子送達方式，則應當將該行為視為違反誠實信用原則的訴訟行為，由其承擔因導致法院適用直接送達或者郵寄送達方式而增加的訴訟成本。

再次，擴大直接送達代收人的范圍。根據我國現行《民事訴訟法》第85條的規定，法院適用直接送達，除了訴訟代理人和受送達人向法院指定的代收人，《民事訴訟法》將對公民直接送達時的代收人僅限于其同住成年家屬。該規定沿用的是1982年《民事訴訟法(試行)》第69條的規定，在當時的傳統封閉式熟人社會中，公民的居住地址較為穩定，且居住以父母為中心的大家庭甚至家族成員同住為特點，使得與其同住的往往是家屬；而現代流動式陌生人社會中，公民的居住地可能頻繁變動，且居住以個人為中心的特點使得與其同住的往往是同學、同事甚至陌生人，除了配偶之外很難再有同住成年家屬。如果固守“保障訴訟文書實際接收”的送達合法性標準，則必然無法直接送達或者留置送達，只能再通過其他方式尋找受送達人或者公告送達，導致多種送達方式重復適用；而以“保障訴訟文書合理接收機會”為送達合法性標準，則可以擴大直接送達代收人的范圍，將訴訟文書交付受送達人同住的成年家屬或其他人、鄰居，或者小區物業部門、保安部門代為簽收，并告知受送達人訴訟文書的類型，即視為送達。