公辦高職院校混合所有制改革的法律困境及其出路

黃南銓

2014年，國務院在《關于加快發展現代職業教育的決定》中明確指出，要不斷加大現代職業教育體系改革力度，積極鼓勵民間、社會資本參與職業教育辦學，通過合資、入股、合作等多種形式來拓寬其參與方式，并要求各級政府出臺相應的政策來積極探索股份制、混合所有制等高職院校辦學模式，進而逐步放寬資金、技術、知識產權、管理等生產要素在高職教育中的投入范圍，不斷提升高職教育資源的配置效率及市場化發展水平。在國家政策的鼓勵下，推進高職院校的混合所有制改革逐漸成為職業教育界的熱點問題，各地紛紛開展了相應的探索。2016年教育部公布的各省高職教育質量年度報告顯示，全國有23個省市區開展了混合所有制探索，且在政府政策文件中得到了充分體現，其中，有19個省市區專門建立了高職院校混合所有制改革的任務項目[1]。可見，公辦院校的混合所有制改革對于釋放其制度優勢，促進高職教育資源優化配置等有現實的作用。但也必須要充分認識到當前公辦高職院校在混合所有制改革與探索過程中存在的法律困境，法律的缺位或是沖突在一定程度上影響了混合所有制改革進程。因此，需要明確公辦高職院校混合所有制改革的法律改進措施，規范其改革路徑。

一、問題的提出

公辦高職院校的混合所有制改革，實際上就是通過各種方式吸引社會資本以資金、技術、知識產權等多種要素入股，按照風險共擔、利益共享的方式參與到高職院校的辦學過程當中，以實現公辦高職院校所有權結構的多元化[2]。在這個過程中，原來公辦高職院校的全民所有制結構轉為多種所有制結構，通過所有制結構的變化促進職業教育辦學、決策、評價過程的根本改變。顯然，推動公辦高職院校混合所有制改革是一種市場化思路，這種改革思維從一開始就具有極大的震動效應，在教育界引起了廣泛關注。同時，一些正處于轉型過程的高職院校在發展上遇到瓶頸，希望通過混合所有制改革來解決辦學經費、校企合作等方面的不足。

盡管公辦高職院校混合所有制改革有相關政策文件的支持，也有改革的成功先例（如蘇州工業園區服務外包職業學院、南通理工學院等），但實踐中對此的質疑聲音也是不絕入耳。有人認為，在混合所有制改革之后，高職院校的辦學主體性質怎樣界定、辦學管理權如何分配以及學校資產如何處置、教師身份如何認定等問題均是現實問題，需要在改革過程中解決好這些問題，否則改革是難以成功的[3]。也有人認為，混合所有制改革可能會使公辦高職院校喪失全民所有權主體資格，以后在學校重大事務的決策方面必定會喪失相應的話語權[4]。還有人認為，公辦高職院校混合所有制改革是私有化改革，勢必會改變學校性質，削弱公辦院校優勢，不利于職業教育準公共服務屬性的發揮，影響到廣大潛在學習者的利益[5]。縱觀這些觀點可以看到，部分學者對公辦高職院校混合所有制改革擔憂并不是空穴來風，他們提出的問題值得深思。總體來看，他們的顧慮主要集中在三個方面：第一，公辦高職院校混合所有制改革之后，學校如何定位及辦學性質如何定位；第二，改革之后高職院校的決策權如何歸屬；第三，改革之后如何解決國有資產辦學的公益性與非國有資產辦學逐利性之間的平衡，社會資本投資者的財產權以及投資收入如何保護。

作為調整社會關系的基本規范，法律對社會關系主體具有預測、評價、指引及強制等方面的功能。教育領域的改革也需要教育法律體系的調整。當前職業教育界對公辦高職院校混合所有制改革的擔憂是可以理解的，一方面，說明任何新生事物的出現，人們都需要花一定的時間來接受；另一方面，也可以看到公辦高職院校在混合所有制改革過程面對法律缺失的無奈。從這個意義上看，在推進公辦高職院校混合所有制改革過程中，完善相應的法律法規，通過法律體系的完善來保障其改革過程及改革之后發展的規范化是十分必要的。

二、公辦高職院校混合所有制改革的法律困境

（一）公辦高職院校混合所有制改革后的法人屬性缺乏法律支持

法人屬性是法人設立、運行的基礎問題，也是法人享有權利義務的基本依據。就我國當前高職院校的法人屬性看，按照出資來源的不同，分為事業單位法人和民辦非企業法人。公辦高職院校是政府出資，理應是事業單位法人，這是其基本法人屬性。按照這個屬性，公辦高職院校可以在財政、稅收、教工薪資等方面獲得系列優惠。當公辦高職院校在混合所有制改革之后，其法人屬性必然會發生一定的變化，無法再按照事業單位法人來對待，這就會影響上述優惠政策的施行[6]。但是目前現有的法律體系并未對混合所有制高職院校的法人屬性進行界定，由此造成了其改革之后法人屬性混亂等問題。顯然，在依法治國的大背景下，法治的真正要義就是以明確的法律規范來保障權利主體能夠明確相應的法律關系運行及法律后果承擔，進而對自己的行為作出理性的選擇。如果公辦高職院校在混合所有制改革之后，其法人屬性無法確定，勢必就會影響各個學校改革的動力，進而造成改革過程的遲滯。從這個角度看，當前需要進一步修改相關法律，明確混合所有制改革之后高職院校的法人屬性，為其改革過程及改革之后的運行提供法律支持。

（二）公辦高職院校混合所有制改革過程中資本保障機制缺乏明確法律規定

事實上，當前公辦高職院校混合所有制改革還沒有全面鋪開，社會資本對參與公辦高職院校改革還存在著一定的顧慮。之所以有顧慮，就是因為資本保障機制在法律上是空白的。第一，資產評估沒有明確的法律規定。公辦高職院校的資產是國有資產，在缺乏明確法律依據的前提下，如何對公辦高職院校現有的資產進行評估，特別是像辦學品牌、教師持續發展能力、教師科研水平、專業社會認可度等無形資產，在沒有規范的評估程序下，在改革過程中可能會導致國有資產流失[7]。第二，改革之后高職院校在辦學過程中資產能否實現合理、自由流動同樣沒有法律依據。顯然，教育過程與教育服務不同于一般的社會生產與服務，其漫長的培養周期決定了學校生產的“產品”在評價上是滯后的。在這個過程中，如果允許學校資本特別是社會資本隨意流動，不僅會影響到辦學過程的穩定，也可能會影響到受教育者權利的穩定。但混合所有制改革，社會資本的進入，其強烈的逐利色彩需要資本的流動來保障其投資收益，通過流動來實現投資的增值。如果完全限制資本流動，可能會影響社會資本的投入熱情，造成混合所有制改革進程無法推進。因此，職業教育的普惠性、公益性要求資本的穩定與社會資本天生的逐利性之間的沖突，對資本流動及保障過程提出了嚴峻的挑戰。

（三）公辦高職院校混合所有制改革后決策權屬存在沖突

決策權是行動主體享有的行動權與戰略選擇權，決策機構作為任何組織體系內部的主體機構，掌握著整個決策過程及決策后的行動方向。從這個角度看，決策權的歸屬是高職院校混合所有制改革后的核心問題，直接影響到高職院校作為組織體的運行效率及模式。按照我國《高等教育法》的規定，公辦高等院校的決策機構是學校黨委會，但社會資本進入公辦高職院校之后，必然要組織董事會，董事會將承擔學校的決策權。如此，社會資本要求按照權利優化的董事會決策模式必然與公立院校的黨委決策模式產生沖突。如何處理好董事會決策與黨委決策之間的關系，以及如何推進現代管理制度上強化黨委的政治領導以及發揮黨委的監督權，是混合所有制改革后高職院校面臨的重大問題。這個問題在法律上同樣是缺失的，亟待法律的介入。

（四）公辦高職院校混合所有制改革后學校利潤分配存在法律沖突

在市場體制下，任何的投資活動獲得回報是天經地義的。在公辦高職院校混合所有制改革過程中，除了部分社會資本在投入過程中是非營利性的，如公益投資、捐贈等。但大部分的社會資本投入公辦高職院校均是要獲得一定的投資回報，分享投資帶來的利潤。但是現有的《高等教育法》《民辦教育促進法》對社會資本進入教育機構的投資利潤分配做了不同的規定，其中《高等教育法》對辦學結余是按照獎勵的性質來給予投資者回報；《民辦教育促進法》在明確法人財產權的情況下，給予投資者一定的合理回報，但回報比例未能明確[8]。此外，混合所有制改革后的高職院校尚不能完全按照這兩個法律來進行投資分配，因為混合所有制所產生的收益很難分清是國有資本產生的收益還是社會資本產生的收益，難以進行量化。因此，需要法律按照國有資本公益性與社會資本逐利性的平衡來制定合理的投資回報分配辦法。

（五）公辦高職院校混合所有制改革后的權利救濟方式存在法律空白

社會資本進入公辦高職院校，其相當于企業中的投資股東。但實際上無論是《高等教育法》還是《民辦教育促進法》，均沒有賦予投資者的股東地位，也無法享有股東的權利。在出資方的權利遭到侵害的時候，可以采取的法律救濟措施十分有限。當然，如果混改后的高職院校遭到了外部侵權或損害，其本身是獨立法人，可以以自己的名義向法院提起訴訟。但在混改后的高職院校內部，當一方出資方遭到另一方出資方的侵害，或是遭到高職院校的侵害，尚不能按照《公司法》的規定，以股東的名義提起訴訟，如此出資方的權利將難以保障。這些問題目前法律尚沒有規定，存在著大量的空白，需要在改革過程中加大法律完善力度。

三、公辦高職院校混合所有制改革的法律路徑

我國關于高等院校相關的法律規范散見于《民法總則》《高等教育法》《職業教育法》等法律之中。其中，《民法總則》作為民法基本規范，對法人制度、登記方式、登記條件及決策機制作了相應的規定；而《高等教育法》《職業教育法》《民辦教育促進法》等法律對普通高校、職業院校、民辦學校等相關主體的權利結構、辦學決策、利潤分配、資產保值、出資人權利等作了明確的規定，對相關的法律救濟機制也做了明確的規范，基本上能夠滿足不同所有制形態學校的內外部法律關系。但公辦高職院校混合所有制改革是個新事物，加上其資產來源的廣泛性及混合性特點，其內部的法人屬性、資產保障、利益分配、出資人權利、糾紛救濟等問題尚無法完全套用上述法律。因此，需要就混合所有制高職院校改革進行立法支持，給予混改后的高職院校以合法身份，強化內部的制度體系設計以及與外部制度的銜接，避免制度漏洞造成改革進程的滯后。

（一）明確混合所有制高職院校的法人屬性

關于混合所有制改革后高職院校的法人屬性，學界普遍存在兩種對立的觀點。第一種觀點認為，應該將混合所有制高職院校作為公立、私立之外的第三種性質[9]；第二種觀點認為，混合所有制改革后的高職院校，國有資產依然應該占據主導，混合所有制高職院校也應該注冊為事業單位法人[10]。就第一種觀點看，按照《民法總則》的基本規定，法人類型劃分的依據有兩種，一是看其營利目的，是公益性的還是營利性的；二是看利潤分配問題，是否要及時分配法人盈余。顯然，如果按照出資方的來源將混合所有制高職院校作為公立、私立的第三種屬性，與民法的基本精神是不相吻合的，在法律上是沒有依據的。對于第二種觀點，籠統地認為應該將混合所有制高職院校注冊為事業單位法人，實際上就限制了社會資本的投入比例，突出了公立屬性的主導地位，這與現實情況不符。

隨著《民法總則》2017年的出臺，取代了原來的《民法通則》，對傳統的按照“血緣”為法人分類的標準也被打破，突出了法人分類的契約屬性，這無疑是符合社會主義市場經濟體制要求的，也符合國際慣例。2017年《民法總則》在確立事業單位法人的時候，將提供公益服務作為界定事業單位法人的充分且必要條件。如此，2010年南通理工學院的成功轉型，就契合了《民法總則》的基本精神，是國家法律對地方政府大膽探索的法律肯定。因此，在民法作為基本法律的精神指引下，立法對混合所有制改革后的高職院校的法人屬性應該體現最新立法精神。

第一，對于明確以公益為目的或是以非營利作為辦學目的的混合所有制高職院校，應該按照《民法總則》第87、88條的相關規定，認定為事業單位法人，而不論其出資的“血緣”狀況。基于混改后的高職院校以公益為辦學目標，突出了其準公共服務的基本性質。國家對其準公共服務屬性應該予以扶持。為此，首先，為了緩解這些學校的辦學壓力，各級政府應該在財稅、信貸、土地等政策上給予便利，也可以按照《民辦教育促進法》的基本要求，給這些學校一定的稅收、金融等方面的優惠措施，促進其公益性的發揮。其次，對于這些學校重點發展的關于地方經濟社會發展的專業，政府應該加大扶持力度，按照國家政策的要求，加大生均經費及補貼的劃撥，做到與公立高職院校基本持平。

第二，對于以營利為目的混改后的高職院校，應該按照《民法總則》第76條的規定，注冊為企業法人。首先，在這個過程中，相關立法應該放寬混合所有制高職院校的注冊標準及準入制度，為社會資本進入混改提供支持。其次，應該明確政府部門、企業及行業、高職院校三者之間的權利義務關系，建立明確的政府評價、自我評價及第三方評價機制，保證這些院校的規范運行。再次，立法應該設立信息負面清單及信息披露制度，確保投資者、受教育者的知情權。最后，盡管這些學校辦學目標是追求盈利，立法也可以按照國外的相關經驗，按照其對區域經濟社會發展的貢獻程度，適當給予補貼，緩解受教育者的學費壓力，提升其辦學的社會效益。

（二）規范混合所有制改革后的高職院校利潤分配機制

2016年《民辦教育促進法》做了第一次重大修改，修改后確立了民辦學校特別是民辦高校在辦學利潤方面的分配權，給予營利性的民辦學校在法律允許范圍內自主享受投資收益分配權。修改后的法律回應了投資與回報的基本經濟學規律，保障了出資人的基本權利，提升了社會資本參與教育特別是高等教育的積極性。顯然，推進公辦高職院校混合所有制改革的目的，也是為了吸引社會資本，改善當前高職教育中經費投入不足的問題。由此，在公辦高職院校混合所有制改革中，也需要尊重市場經濟規律，回應投資者的利潤分配訴求。

顯然，除了在成立之際就明確通過相關章程或是合同表示社會資本不參與混改后的高職院校利潤分配的之外，大部分社會投資者參與高職院校投資，均是需要獲得一定的經濟回報。由此，在立法過程中，處理好國有資本的公益性與社會資本的逐利性是立法的重點問題。教育的公益性問題不僅僅是教育的正外部屬性所致，也是教育促進社會公平的一種方式。因此，混合所有制改革的高職院校在維護社會資本投資增值的過程中，同樣也有促進教育公益性實現的要求。從這個角度看，對于以營利為目標的混改高職院校，按照不同的出資來源，建立差異化的利潤分配機制[11]。

第一，在立法中要明確規定國有投資不能參與混改后高職院校的利潤分配，以防止國有資產的流失。混合所有制改革中高職院校的國有資產是原來高職院校在公辦過程中遺留下來的財產，這些財產的產權人是各級政府，投資利潤也應該是國家所有，同時國有投資是保證其教育公益屬性的基礎。在這種情況下，立法應該明確規定國有投資不得參與利潤分配，每個會計年度后的結余自動轉結到下一年的財政收益之中，作為國有資產的再次投資。

第二，在立法中明確社會資本按照投資比例的利潤分配方式，提升社會資本參與混合所有制改革的熱情。社會資本是以追求利潤為目的的，在投資混合所有制高職院校之后，為了保證投資者權益，立法中必須明確其利潤分配的基本機制。對于社會資本獲得的稅后利潤，在彌補上一會計年度的虧損后，按照辦學章程提取一定的學校發展基金之后，再按照辦學合同中的約定以及出資額的比例來進行辦學利潤分成。

（三）規范混合所有制改革后黨委與董事會的職權劃分

當前，由于法律沒有明確規定混合所有制高職院校的決策權屬問題。在實踐中有兩種觀點：第一種觀點認為，按照《高等教育法》《民辦教育促進法》的相關規定，將混合所有制高職院校納入社會辦學，完全實施董事會決策，確保資源配置的效率[12]。第二種觀點認為，應該參照公辦高校的黨委領導下的校長負責，建立“黨委領導、校長負責、董事會監督”決策模式[13]。黨委享有學校重大事項決定權，董事會對黨委的重大決策保留最終的審議權，并在審議過程中加強監督，校長負責執行，是法律上的第一責任人。

對于上述兩種觀點，第一種觀點將混合所有制高職院校完全視為民辦高校，這顯然不符合現實情況。因為在混合所有制高職院校中，國有資本與社會資本的投資比例各不相同，且法人屬性是按照其辦學性質及利潤分配方式決定的，貿然將混改后的高職院校列為民辦高校，完全由董事會決策是不可取的。對于第二種觀點，明確董事會的監督權來保障投資人利益，這實際上與企業法人屬性的要求相悖。決策權是一種主動權，而監督權是一種被動權，帶有補償性與事后性。如果黨委在決策中損害了社會投資人利益，董事會在監督過程中無法保證決定的更改，實際上無法起到救濟或糾正的作用，因此這種觀點也不可取。

決策是混改后高職院校運行的基本保障，在這個過程中，不能照搬公辦院校的黨委領導下的校長負責制，也不能簡單按照民辦高校的董事會決策制。而是要在遵循依法治國及加強黨的建設這兩個條件下，立法應該對黨委與董事會的權利進行劃分，既能夠保障混改后高職院校的決策順暢，同時還要加強黨的領導。因此，明確兩者之間的職權范圍與界限是立法需要重點考慮的問題。

第一，混改后高職院校黨委作為學校的政治領導機構，應該居于核心地位，享有政治領導權。盡管混改后的高職院校可能是以營利為目的，但作為學校，其同樣需要擔負育人職能。因此，混改后的高職院校也必須堅持黨委的核心領導，突出黨委的政治地位。對于黨委的具體職權，立法應該突出黨委在學校重大事項享有宏觀決策權，特別是關系到學校發展制度以及師生員工利益等問題上，黨委決策起主導作用；對于其他的非宏觀決策，黨委主要擔負監督職能。

第二，立法中應該明確董事會的決策機構地位，確保其依法決策。董事會作為決策機構，不僅應該對社會資本負責，也應該對國有資本負責，同時負有促進這兩種資本增值保值的義務。因此，立法在制度設計過程中，確保董事會建立及決策符合現代管理制度要求，在決策權限方面應該與黨委進行區分，側重于學校中觀、微觀事項的決策。

（四）建立混合所有制改革后高職院校國有資產及社會資產保護機制

混合所有制改革是高職院校市場化改革的一個方向，是通過市場機制的方式來解決高職教育規模擴張之后的資源、經費等不足問題，進而激發高職院校的辦學活力，也是激發其本身國有資產的活力。因此，在資產保護機制中，國有資產、社會資產均需要明確其保護模式，但在管理及監督機制上可以有所區別。

第一，規范評估制度，確保在混改后國有資產產權邊界清晰。資產評估是判定資產價值，維護市場秩序的基本制度，對于明確財產產權邊界具有現實作用。混改后的高職院校應該按照《資產評估法》的要求，建立明確的國有產權結構體系。在這個過程中，應該積極引入第三方評估制度，由社會專業機構對混改后高職院校的國有財產產權、社會資本產權結構進行評估。特別是對于在混改之前的各類國有固定資產、流動資產、無形資產、對外投資、在建資產等，要明確估算；對于學校教職工的技術、知識產權等要素投資也要進行評估，確保整個國有產權的邊界清晰，方能做到國有資產的增值保值。

第二，規范社會資本交易流程，允許社會資本合理流動。高職院校混合所有制改革是高等職業教育發展的深化探索，對于推動職業教育資源的擴大與普及具有現實作用。基于此，在混合所有制改革中，其目的并不是對維持不下去的高職院校進行補貼，也不是借助混合所有制改革來轉移國有資產，而是通過改革促進職業教育資源配置的優化。如此，在立法過程中，應該允許社會資本在合理的范圍內實現流動，規范相關的交易程序。通常看，高職院校中的非國有資本可以通過股權變動、利潤分成、股權回購等方式實施流動，建立退出機制，確保投資者能夠進退自如[14]。待市場成熟之后，高職教育資源可以在全社會范圍內流動，也不必就限于辦學所有制形式，進而實現資源的完全市場化配置。

（五）明確糾紛及爭議的解決與救濟機制

西方法諺：有權利就有救濟。救濟是權利實現的手段，也是解決糾紛的方式。任何權利的保障必須有明確的法律救濟機制及糾紛解決機制。高職院校在混合所有制改革過程中及改革之后，要保障其順利運行，也必須建立明確的糾紛解決機制。在未來的立法中，除了確立實體性的法律規范之外，還應該加快制定權利救濟及糾紛解決的程序性規范，確保實體規范與程序規范的同步推進，以加強對權利人權利的保障。

第一，立法應該賦予國有資產出資人、社會資本出資人平等的獨立救濟權。當國有資產出資人侵犯社會資本出資人權利，或是社會資本出資人侵犯國有資產出資人權利的時候，應該允許他們以自己的名義向法院提起訴訟；設立了監事會的混合所有制高職院校，也可以以監事會的名義提起訴訟。

第二，當社會資本出資人、國有資本出資人侵犯高職院校權利的時候，除了高職院校自身之外，其他任何一方出資人均可以以自己的名義向法院提起共有的侵害之訴。

第三，當第三人侵犯高職院校合法權利的時候，高職院校應該以法人身份向法院提起訴求；同時各方出資人也可以以自己的名義向法院提起訴訟。如此就可以確保高職院校的合法權益不受侵害。