淺析我國獨立董事獨立性的法律界定

戴小梅

我國公司法明確了獨立董事的法律地，目前，我國關于獨立董事的相關規(guī)定，散見于證監(jiān)會和交易所規(guī)定的各類部門規(guī)章和自律規(guī)范當中。其中，證監(jiān)會《關于在上市公司建立獨立董事的指導意見》是最核心的規(guī)范之一。該規(guī)范通過概括式與列舉式相結(jié)合的方式，從積極條件和消極條件兩個角度對獨立董事的任職資格加以規(guī)范。可以說，無論從體例結(jié)構(gòu)上還是從規(guī)范內(nèi)容上都是相當完整和先進的。經(jīng)過梳理，筆者認為，我國獨立董事“獨立性”的法律界定標準如下：

（一）身份關系獨立

在我國《指導意見》中，關于身份獨立的規(guī)定主要有三項：首先是與該公司不存在雇傭關系，也不能與公司雇員存在親屬和其他重要社會關系。二是不得是主要自然人股東（1%以上或前十大股東）及其直系親屬。三是不得是主要法人股東（5%或前五大股東）的任職人員及其直系親屬 。

為什么要對“身份獨立”如此重視，試想如果一個公司高級管理人員的關系密切的親屬在本公司擔任獨立董事，那么指望該獨立董事發(fā)揮對公司經(jīng)營層的監(jiān)督制衡作用，無異于與虎謀皮。尤其是在中國這種“人情化”的社會里，我們的民營企業(yè)，本就充斥著由父子、兄弟、夫妻、創(chuàng)業(yè)團隊等各種“家族化”、“親緣化的”的治理結(jié)構(gòu)，若對獨立董事的身份不做嚴格限制，則獨立董事制度的設計初衷很可能將淪為空談。

當然，不止是中國，世界其他國家對獨立董事的身份要求也非常嚴格。例如，美國紐交所的《交易規(guī)則》也明確了雇員董事以及與之存在親屬關系的董事在解除職務三年后，方可認定為獨立 。英國《公司治理綜合準則》對于身份獨立的要求是在5年內(nèi)不能是該公司或該組織的雇員；或者是不能與該公司的顧問、董事或高級雇員有“親屬關系” 。

（二）經(jīng)濟關系獨立

可以想象，獨立董事若在公司獲取過多經(jīng)濟利益，必然會對其獨立性產(chǎn)生影響。因為取得的經(jīng)濟利益越高，其對所任職公司的依賴程度就越大，其在經(jīng)營決策中，就難免利令智昏，影響客觀公正的履行職責。在我國《指導意見》中，沒有對“經(jīng)濟獨立”作出明確的限定標準。但根據(jù)第七條第（五）項規(guī)定的原則，即獨立董事可以從上市公司取得“適當”津貼，除適當津貼外，不得再從公司或其關系人處取得額外的、未經(jīng)披露的“其他利益” 。此外，再結(jié)合我國今年8月新修訂的《上市公司股權(quán)激勵管理辦法》，再一次將獨立董事排除在上市公司激勵對象之外，而同樣履行監(jiān)督職能的監(jiān)事會卻由原來的制度禁止轉(zhuǎn)變?yōu)殚_放態(tài)度。從上述條文當中，可以映射出我國立法機構(gòu)對于獨立董事的薪酬利益整體持“限制”態(tài)度。希望通過限制薪資報酬的手段，隔離與其大股東的經(jīng)濟利益。

世界各國對獨立董事的薪酬制度或多或少都持同樣的觀點，其中不乏英美等發(fā)達國家。如美國證券交易協(xié)會規(guī)定，獨立董事在上一年度內(nèi)所取得的董事費、退休金計劃或其他支付給獨董的費用以外，從公司及其附屬機構(gòu)獲得的報酬不能超過6萬美元” 。

（三）業(yè)務關系獨立

“業(yè)務獨立”問題，在我國的立法制度中幾乎是空白，《指導意見》只有一條關于“獨立董事不得是為公司及附屬企業(yè)提供財務、法律、咨詢等服務的人員” 。這一規(guī)定本身存在很大漏洞。第一、重大業(yè)務的界定范圍過于狹窄，僅限于提供財務、法律及咨詢的中介服務人員，既沒有限定其他重大業(yè)務，也沒有交易金額的限制。第二、沒有明確這種關系的存續(xù)時限。根據(jù)字面上的理解，可以認為是一個人不能同時擔任公司的獨立董事和該公司的財務、法律或咨詢顧問。也可以理解為，只要曾經(jīng)擔任過公司的財務、法律或咨詢顧問，則不能再擔任該公司獨立董事。前一種理解容易產(chǎn)生套利空間，即有意成為公司獨立董事的中介服務人員，只要離職便可輕易規(guī)避制度規(guī)定，顯然有違立法初衷。而后一種理解又未免太過苛刻，在人才市場全流通的今天，幾乎沒有哪一項制度是完全的、無限期的限制某類人群的任職資格，因此這也不符合立法本意。

在世界許多國家，業(yè)務獨立可以說是重點規(guī)制的內(nèi)容。他們認為如果獨立董事與公司之間有重大業(yè)務關系，則獨立董事很可能與內(nèi)部人綁定為利益共同體。實施利益輸送的可能性就會提高，繼而在履職過程中出現(xiàn)為換取自身利益而有失公允的現(xiàn)象。為此，世界很多國家都將重大業(yè)務關系作為取消獨立董事資格的主要標準。

（四）股權(quán)關系獨立

獨立董事的持股比例與其獨立性之間存在著必然的聯(lián)系。可以想象，持股比例過高必然會影響其獨立判斷的立場，繼而影響其獨立性。

對此，世界各國立法主要采取三種模式：1、完全禁止型。即禁止獨立董事持有任職公司的股票。例如英國海爾梅思基金管理公司規(guī)定，獨立董事不能持股且不能獲得報酬計劃 。2、少量限制型。即獨立董事可以持有任職公司少量股份，但比例不宜過高。例如，泰國的證券交易規(guī)則規(guī)定：“獨立董事不應當以自身或關聯(lián)人的名義，持有所任公司及其子公司或關聯(lián)公司的股份超過0.5% ”。香港上市規(guī)則也規(guī)定，持股不超過1%的獨立董事，并不喪失獨立性資格。3、持股開放型。即未在持股量上對獨立董事進行限制，而是從其他方面，如經(jīng)濟、業(yè)務關系等對獨立性加以限定。例如，巴西公司治理研究所指出，“獨立董事是指除了在董事會任職和擁有公司股份外，和公司并無其他關系 ”的董事。此外，英國公司一般會要求獨立董事通過有償方式持有一定數(shù)量的公司股份，即資格股。

我國立法并沒有禁止獨立董事的持股行為，但是對持股上限做了嚴格規(guī)定，并且明確獨立董事不能通過股權(quán)激勵的方式取得任職公司的股份。可見，立法者對“股權(quán)關系”獨立還是持肯定態(tài)度，希望獨立董事不要因持股因素而影響其獨立履職。

綜上，通過對我國獨立董事法律制度的對比分析，可以得出這樣的結(jié)論：相比于國外立法，我國《指導意見》對獨立董事獨立性的界定標準還是較為寬松的。除了在“身份獨立”方面有比較嚴格的限制以外，在其他三個方面規(guī)定略顯籠統(tǒng)。尤其是在限制業(yè)務關系獨立性問題上，注重對大股東的限制，對其他存在業(yè)務關系的企業(yè)，僅僅規(guī)制了為企業(yè)提供咨詢服務、財務服務和法律服務的人員。對于公司內(nèi)部其他工作人員、存在主要合作關系的公司的工作人員，沒有予以限制。endprint