淺析不當勞動法律行為中的差別待遇問題

莫梅健

差別待遇就是差于之前的狀態，是通過比較而確定的，不僅和之前不屬于這個角色的自己相比，也和自己同時但不具有此種角色，或并且從事此種活動的他人相比。差別待遇的物質屬性部分：1.勞動職位喪失；2.人事調動；3.工資和各種福利減少；4.工會經濟利益受損。工會經濟利益受損主要指潛在的這樣一種狀況，即通過將工會核心干部調職、升職來調離工會，以達到使該勞工在工會運動上責任地位減退，產生工會運動顯著不便的不良后果，從而達到直接影響工會活動進行的目的。此種狀態下，工會經濟利益必然受損。

一個勞動者的背后往往是一個家庭。勞動者作為家庭的經濟支柱，牽動著整個家庭的神經。一個家庭從勞動者身上不僅獲得的是金錢等經濟上的價值，也有情感上的關懷和依賴，而我們的一些雇主正在通過一些不正當手段打破這種平衡，破壞構成這個社會的最基本單位——家庭所存有的和諧狀態。如通過調離夫或妻工作，使夫妻雙方無法共同生活。

精神上的不利益很難用經濟價值來量化，所以在以往中，我們對此重視不夠。對于很多人來說，經濟上的不利益都不一定能得到補償，何談精神上的不利益補償問題，這也是大部分利益受損者所不敢奢求的。但隨著世界經濟的發展，人類文明的提高，人權狀況的改善，對人終極關懷的體驗，我們越來越感到精神的價值滿足不可替代，而且經濟的發展使精神的價值愈發突出。這種重要性與我們這里討論的精神上的不利益補償一脈相承、完全契合。

差別待遇產生的原因是什么呢？也即，差別待遇的歸責理由是什么呢？我們有種報復性理論說法，即我們的雇主是出于報復來對勞動者進行差別待遇。美國《國家勞資關系法》第8（a）條第4款規定：“對于依據本法規定而提出申訴或作證的受雇人，不得予以解雇或施以其他差別待遇。”日本《勞動組合法》第7條第4款也規定：“雇主不得以勞工向勞動委員會提出申訴、再審查的申訴，或在勞動委員會作證或發言等理由，對勞工為不利益待遇。”通過這兩個法條，我們可以看出申訴，還有作證可以成為雇主對勞動者進行差別待遇必然會被歸責的條件。這種“報復性”不僅僅以勞工切切實實的提起了申訴或者作證為前提。在美國在1972年的NLRB v.Scrivener案中，我們可以看到，如果勞工提起了書面的宣誓書而受到的對待依然可以被納入“報復性”的評價中。美國是判例法國家，每個經典案例都代表著法律理念和法律制度的巨大進步，甚至是一種革新。美國違憲審查確立的標志性案件就是“馬伯里訴麥迪遜案”。而且，如果雇主僅僅因為懷疑也是能夠產生這種法律上的“報復性不利益待遇”的。因此，這種“報復性”產生的前提是廣泛的。

產生了差別待遇，在實踐中我們應該怎么判定呢？差別待遇的構成要件是與實務緊密連接的地方。首先，差別待遇狀態的具備。沒有損害之結果，則無尋找原因之必要，損害結果即具備不利益性形態是前提。其次，差別待遇產生的原因。最后，因果關系的證明。這里暗含的一個最重要判斷就是有無不當勞動法律行為之意思。目前存有兩種理論，分別是意思必要說和意思非必要說。意思非必要說，即意思客觀說，指的是我們判斷一個不當勞動法律行為成立與否只需要通過客觀事實進行推定，而無需考慮作出不當勞動法律行為主體的主觀性特征。現在占據主導地位的是意思必要說。美國和日本大都采取意思必要說理論。意思必要說認為一個不當勞動法律行為的成立需要具備一定程度的主觀要件。這個理論的一個潛在基礎性理由就是，過失責任主義已經成為近代法律的重要原則之一。什么是過失責任主義？過失責任主義就是指在損害發生時，只有當事人主觀故意或者過失時才須承擔損害賠償責任。為了最大化保障個人自由，法國民法典和其他大多數民法典都把過失責任主義奉為核心原則。盡管這個原則并不能放之四海而皆準，我們存有個別情形下突破這項原則的必要性和可能性。但這項原則在這里極具重要意義。這就需要勞工必須證明雇主作出不當勞動法律行為是出于干預工會活動的目的。剩下的具體操作模式在訴訟程序中的體現就是不當勞動行為意思的證明責任分配問題。美國和日本通常的做法是，第一步，勞動者需要提出證據證明雇主是知悉工會活動存在并出于反工會的心態而為不當勞動法律行為。第二步，如果這個時候確實有證據顯示雇主存有不合法動機，那么此時將出現證據證明責任轉移，將由雇主對其沒有上述不合法動機進行舉證。雇主要證明，即使勞工沒有參加工會活動，也將遭遇同樣的境遇，受到同樣的對待。雇主可以通過證據證明自己對勞動者實行差別待遇的原因是勞動者自身的原因而與工會活動沒有任何關系，如勞動技能喪失，或者勞動技能不能達到標準、不聽從雇主的正當性指揮或者基于整個企業的發展目的等等。第三步，雇主證明了上述的原因并得到認可后，勞動者可以再次用證據證明雇主所找的這些原因都不過是借口，以形式正當性來掩蓋實質違法性之實。實踐中，對雇主真實心理的把握往往不能直接認定，而是結合多方面因素進行考察。我們要試圖了解雇主的反工會態度、不當勞動法律行為引起的差別待遇產生的時期、差別待遇的程度等等。當然，還有一個非常重要的角度，就是我們要看不當勞動法律行為發生后，工會活動是否受到影響，例如，是否出現衰退現象等等。這是一個非常睿智的評判方式。我們可以從誰是最終受益者的角度來思考這個問題。因為有些因果關系很微妙，而雇主心理更是不可捉摸，因此采取的手段也可能非常的高明，隱蔽性非常強，讓外人難以覺察。當然，這一切主觀懷疑都必須有客觀性基礎，是能夠構成一個完整的證據鏈才能讓我們最終做出結論。如果只是一味懷疑、揣測，就有主觀歸罪之嫌，不僅損害了雇主的利益，讓雇主承受了不該承受的后果，更是有損法律的尊嚴。

綜上，我們看到舉證責任在雇主和勞動者之間來回轉換。之所以如此謹慎，不過就是為了得到真相。真相的獲得過程要慎之又慎，不僅因為關系到雙方當事人的切身利益，對法律的信仰，也因為時間不能倒流，已逝事實無法重現，我們也無法還原最初的狀態，任何細節上的疏忽都有可能泯滅真相，這也是程序正當性的價值所在。endprint