全面深化改革視閾下的法律立改廢問題研究

張長東

（北京大學，北京 100871）

從依法治國的角度來看，改革是動態的立法過程：制定新的法律法規，修改乃至廢除舊的、阻礙經濟社會發展的法律法規，從而推動經濟社會政治的發展。從動態立法學的角度看，某個時期制定的法律法規體現了當時的意識形態和利益博弈，試圖解決當時的一些突出問題，并將其通過法律固化下來。①過去四十年，我國采取的改革戰略主要是漸進式改革，在改革開始時并沒有一個明確的目標，而是在探索中逐漸確立目標、調整目標。這樣的改革策略意味著許多法律法規的制定本身具有階段性和動態性，因此法律的立改廢問題在我國尤其突出。黨的十八屆四中全會指出，全面推進依法治國的總目標是建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家。全面深化改革必須全面推進依法治國。隨著時代的發展，立法與改革該如何處理？本文試圖對全面深化改革下的法律立改廢問題作出深入探討。

一、漸進改革中法律的立改廢問題

我國的改革前三十年主要是漸進性改革，立法也是漸進式的。漸進改革中立法具有如下特征：先在實踐中突破舊有法律的限制，然后再事后追認；或者之前沒有相關法律，只是受意識形態的限制、既得利益的阻撓等原因而未能制定相應法規；或者先提出試點，取得好的成果后再推廣和立法。同時，受限于立法程序的封閉性（缺乏參與和專家咨詢），有時候法律法規容易為部分利益相關群體者所操縱，淪為服務于相關利益群體（無論是政府部門、地方政府還是企業）的法律法規，直接和廣大民眾的利益相沖突。這些特征都表明，需要及時修改廢除不合形勢的法律，訂立新的法律。

我國的漸進改革和社會主義法制國家建設的主要特征是法律移植和試點并行，并呈現出階段性立法特征。作為一個后發展國家，我國的立法主動積極向先發展國家學習，法律移植是一個重要的策略。法律移植指的是：在鑒別、認同、調適、整合的基礎上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國的法律，包括法律概念、技術、規范、原則、制度和法律觀念等，使外國法律體系的有機組成部分為本國所用。法律移植的范圍，一是外國的法律，二是國際法律和慣例，通稱國外法。①張文顯：《論立法中的法律移植》，《法學》1996年第1期。但是在漸進改革中，法律移植的范圍和力度是有限的。

除了選擇性的法律移植之外，另一個辦法是結合中國實踐，通過試點進行立法，我們將在下一部分具體展開。

漸進改革中，立法本身也被打上了漸進性的烙印，即立法本身往往呈現階段性立法特征：每次立法和修訂都是為了解決當時突出的問題，而不是為了制定一個理想狀態的法律——一個理想狀態的法律反而可能脫離現實太遠而無法實施落實。階段性立法產生背后的原因在于利益相關各方很難就什么是理想的法律達成共識，而只能就當前面臨的突出問題及其解決方案達成某種局部共識，因此立法改革本身只能一步一步推，而且確實取得了實實在在的進步。以2014年修訂的《預算法》為例，二十多年前（1994）年制定的《預算法》解決了當時存在的一些問題，反映了當時立法者和學界對于預算的認識，但是卻無法適應十年后二十年后的經濟社會發展和國家治理的需要。而2014年的修訂一方面大規模修訂了《預算法》，另一方面也把通過預算改革促進國家治理現代化的一些理念體現在了新的法律之中。當然，還有一些財稅學者和財稅法學者認為此次修訂還存在一些局限，尤其是觀念上突破的不足，畏首畏尾。比如之前學者更多都是解釋法律而非闡釋法律背后的理念及如何制定良法，因此宏觀調控成為稅收研究的主體問題；但21世紀以來，一些學者開始反思稅收和預算的一些根本問題，將納稅人、征稅人、用稅人三者聯系起來分析，提出三者的權利義務對等問題，從而將《預算法》的修訂提高到一個更高的討論層次，也對預算法的修改產生了積極作用。由階段性立法引申出來的一個問題是法律的大修與小修之爭。

漸進改革的優點在于意識到有限理性和學習的重要性，存在調試的空間（試點先行），阻力相對小而容易展開。三十多年的漸進改革積累了很多經驗，證明了很多行之有效的方法和規則，可以在進一步的立法中上升為法律。因此，漸進改革時期的有效做法可以繼續保持并改進，如試點改革。

漸進改革的缺點在于存在局部改革的均衡：改革動力不足，前期的改革推動者淪為后期的改革阻礙者（如部門立法），以及缺乏配套改革跟進而造成改革停滯或被扭曲。當改革涉入深水區的時候，漸進改革會停滯，需要頂層設計和強力的上層推動。漸進改革的另一個缺點在于當改革帶來快速的經濟社會變遷時，各項改革措施可能很快就會落后于實踐而成為進一步改革的阻礙，因此每次改革（法律的立改廢）都需要有一定的前瞻性。漸進改革存在上述缺點，需要頂層設計來推動和統籌協調——黨的十八屆三中全會決議很大程度上提出了一個頂層設計，是下一步改革的藍圖；需要堅定的改革者的適當集權才能打破分利集團的阻撓，才能突破部門利益的局限，為此需要重建全國人大及其常委會的立法主導權。

2015年3月15日全國人大代表大會通過的《全國人大關于修改〈立法法〉的決定》意識到了這些問題，提出立法逐步從過去總結經驗為主，發展到以“引領改革、推動發展”為主，改進立法任務、立法方式，提高立法的科學性和民主性。

二、依法改革與法律的立改廢的辯證關系

黨的十八屆四中全會提出依法治國的理念和戰略。作為依法治國的體現，改革也得體現法治的精神，在法律的框架下進行。亞里士多德提出：“法治應包含兩重意義：已制定的法律應獲得普遍的服從；而人們所遵從的法律本身應該是成文的和良好的。”②［古希臘］亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，北京：商務印書館，1985年，第199頁。法治要求全社會成員共同遵守法律這一普遍性規范，需要一定的穩定性；但改革卻意味著打破舊的制度規則，突破已有的法律法規，適應乃至于引導形勢的變化。因此二者之間存在一個內在的矛盾。

在漸進改革的背景下，之前制定的很多法律法規本身存在問題，不是“良法”，不符合法治的原則。正如十八屆四中全會決定所言，有的法律法規未能全面反映客觀規律和人民意愿，針對性、可操作性不強，立法工作中部門化傾向、爭權諉責現象較為突出。這樣的法律法規需要修訂乃至廢除。那么，法律修訂和廢除的具體機制是什么呢？無論是制定新法，還是修改、廢除舊法，都屬于立法行為，因此也需要遵循立法的程序。

進一步分析，我們發現依法改革的含義并非依據具體法律條文進行改革，而是依據法治的精神進行改革，對法律法規進行立改廢。法治本身包含靜態和動態兩個層面：靜態層面是服從已有的法律，動態層面則是制定良法，廢、改惡法。從動態的角度看，需要取得一種動態的平衡：法治本身需要在改革過程中得以建立，而改革需要依據法治的原則進行，法治和改革二者間并不存在不可調和的內在矛盾。黨的十八屆四中全會決議提出：“實現立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據、立法主動適應改革和經濟社會發展需要。實踐證明行之有效的，要及時上升為法律。實踐條件還不成熟、需要先行先試的，要按照法定程序作出授權。對不適應改革要求的法律法規，要及時修改和廢止。”

三、改進立法和修法機制以深化改革

根據法律修改內容的多少，我國法律修改（包括改和廢）有修正和修訂兩種形式。修正的方式適用于法律修改的內容較少，僅涉及部分條款。其方式是立法機關需要發布一個專門的立法性文件，具體列舉修改的內容。該專門的立法性文件又有兩種不同的形式，一種是修改決定，一種是修正案。立法機關需要單獨公布修改決定和修正案及其生效期。法律的修訂是對法律進行全面的修改，可稱之為整體修改。在這種修改方式下，立法機關僅需公布一個修訂后的整個法律文本，而無需公布專門列舉修改內容的立法文件。①吳恩玉：《修正與修訂的界分及相關法律適用問題》，《人大研究》2010年第1期。

郭道暉歸納出了我國改革開放初期十年的修改法律形式：（1）新法取代舊法的全面修改。但他認為必須審慎從事，一方面是時勢有重大變化，另一方面是前期積累的較多問題且已經過一些小修。（2）以他法針對原法的部分修改。具體分為以下幾類：通過制定單行法律（特別法）對相關的基本法律進行修改和補充；通過修正案對指明的法律的若干條款進行修改補充；通過對相關法律的修改達到修改目的。（3）以法規修改法律。對法律的執行細節進行補充但不能同憲法和法律抵觸。（4）行使撤銷權，導致法律的修改。（5）法律解釋以及判例等輔助形式，但判例更適用于英美法系，在我國不是很適用。②郭道暉：《法律修改方略述評》，《中國法學》1989年第6期。這些形式到現在還適用。

修改（包括廢除）的立法技術則有以下幾種：（1）直接修正（明示修正）：通過法律決定或修正案直接指明對某個法律及某些條款進行修改。（2）間接修正（默示修正）：由于一個法律的制定或修改而間接修正了相關的法律，適用“后法優于前法”的原則。其優點在于無需另作修改決定或通過修正案，在制定一個法律的同時修改了另一個或幾個法律的規定，一舉多得。但其缺點在于未明指被修正的法律和條款，因此不易被認知，而且容易造成法律之間的沖突和不協調。（3）立法引致：一個法律的制定或修改，直接引致對指明的其他法律的修改，需要在本法中明文規定與之相關的其他法律的適用范圍或指明其需要做何種修改。（4）立法類推：在非刑事法律中，對違反這些法律要追究刑事責任的，對刑法無相應條款規定的，采取“比照”刑法中特定條款量刑的辦法。（5）無形修正：原法條款文字不變，但實際內容通過（全國人大常委會的）法律解釋和慣例而被實質性修改。③郭道暉：《法律修改方略述評》，《中國法學》1989年第6期。

作為立法，法律的修改和廢除也需要遵循立法的基本原則。全國人大常委會需要加強對法律的清理工作，把現有的法律法規進行系統地研究、分析、分類和處理，從而提出法律的立改廢的日程表。從組織的角度來看，全國人大常委會可以成立相應的法律法規清理機構，并適當吸收本機構之外的專家學者，輔以座談會乃至課題外包的形式，對法律法規進行全面清理，或對被認為需要進行大規模調整的部分領域的法律法規進行清理。同時，也需要充分聽取民眾的意見，提高立法的民主化水平。《全國人大關于修改〈立法法〉的決定》很好地體現了這些原則，如規定，在重大意見分歧或者涉及利益關系重大調整的，可以召開聽證會，聽取基層和有關群體代表、有關部門、人民團體、社會組織和有關專家等方面的意見。

修法的戰略既不應該是簡單的漸進主義，即小修小補不斷，也不應是片面追求全面修改；而應該結合二者，做到小改不斷，進行積累，適時推進大改。此次《立法法》修改，不僅僅是《立法法》本身的修改，還確立了修法立法的戰略。如全國人大常委會法工委研究室主任梁鷹所說：“這次修改包括發揮立法引領推動、人大立法主導這兩個作用，著力提高立法質量，拓展公眾有序參與立法的途徑和方式，中央和地方立法權限的劃分和調整等很多方面，絕不是一個簡單的法律的修改。”①《15年來首次修改立法法修正案草案提請十二屆全國人大三次會議審議》，2015年3月8日，http://www.gov.cn/xinwen/2015-03/08/content_2830614.htm。

四、通過授權推進地方試點改革

試點改革是漸進改革的一個重要策略，能為改革的全面推開提供經驗，而當經驗積累到一定程度，就可以推動（該領域的）全面改革。漸進改革從其本質意義而言，是一個不停做各種試驗和試點，然后取其成功經驗而推廣、去其失敗經驗的一個過程。試點在其中發揮了重要作用。

在改革初期，民眾和地方政府自發的試點較多，他們往往突破了意識形態和法律法規的限制，采取了各種創新嘗試。換而言之，當時的試點很多都是“法外”的。考慮到當時的情況，即一方面是全國上下都缺乏改革的經驗，一方面是舊體制太僵化，“惡法”太多，而需要大膽突破，這樣的做法不合法卻合情合理。而建立法治國家，某種意義上就是通過合法地進行試驗，將這些合情合理但不合法的做法合法化，條件成熟后法律化。這就需要全國人大和國務院依據法律，對一些試點進行授權，允許一些有條件、有基礎的地方政府在授權范圍內進行探索。改革開放初期的“經濟特區”的設立，就是授權改革的典型例子。這一戰略在之后的改革中得到了廣泛運用。研究中國政策試驗的著名學者韓博天（Sebastian Heilmann）發現，中國的政策試驗過程主要通過三種形式來進行：試驗性法規（為政策試行而制定的暫行法規）、試點（特定政策領域內地示范和試點項目）和試驗區（被賦予充分自由裁量權的地方轄區）。十八屆四中全會提出，實踐條件還不成熟、需要先行先試的，要按照法定程序作出授權。這一表述，既明確了授權方式的重要性，也體現了改革進入依法改革的重要時期。

成都市的統籌城鄉綜合改革在某種程度上提供了很好的個案。根據北京大學國家發展研究院課題組的研究，成都市政府“從實際出發，對龐大的法外行為做出適當的區分，經由體制松動和改革探索，把符合城鄉統籌、可以協調的矛盾納入地方政策與現行制度的框架內給予承認和規范”，從而走出一條從“確權”到“還權賦能”的通過農村資產的合理流轉實現提高農村和農民收入的新路，為全國的土地改革積累了寶貴經驗。②北京大學國家發展研究院綜合課題組：《還權賦能——成都土地制度改革探索的調查研究》，《國際經濟評論》2010年第2期。成都的統籌城鄉綜合改革包含了兩層試點：成都市政府在鄉鎮的試點，國務院在成都市的試點。成都市土地改革的成功，得益于中央政府將成都列入國家綜合改革實驗區并授權進行產權制度的改革的權力。

2013年推出的上海自由貿易試驗區，也很好體現了以授權方式推進改革的戰略。全國人大常委會通過了《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》，相應暫時調整有關行政法規和國務院文件的部分規定，國務院另行印發《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》落實了全國人大常委會的決定。由此，在明確了上海自貿試驗區的總體目標③經過兩至三年的改革試驗，加快轉變政府職能，積極推進服務業擴大開放和外商投資管理體制改革，大力發展總部經濟和新型貿易業態，加快探索資本項目可兌換和金融服務業全面開放，探索建立貨物狀態分類監管模式，努力形成促進投資和創新的政策支持體系，著力培育國際化和法治化的營商環境，力爭建設成為具有國際水準的投資貿易便利、貨幣兌換自由、監管高效便捷、法制環境規范的自由貿易試驗區，為我國擴大開放和深化改革探索新思路和新途徑，更好地為全國服務。的情況下——這一點不同于早期的漸進改革，全國人大常委會和國務院授權上海市政府和上海自貿區在既定的區域和既定的法規政策范圍內突破既有法規文件的限制，“先行先試”，嘗試新的改革，同時也允許其探索逐步拓展實施范圍和試點政策范圍。

這一做法一方面能夠鼓勵地方政府進行改革創新，在一定限度內突破已有的法規文件的束縛，從而推動改革的進行；另一方面也顯示了不同于漸進改革早期的“無序狀態”，通過進一步積累經驗，為法律法規的“立改廢”提供依據：授權具有既定范圍，改革目標和試驗范圍都有明確規定，重大改革需要向國務院匯報。

一個問題是全國人大和中央政府何時授權，授權給誰。如果授權過少的話，地方改革的積極性會下降，潛在的改革者因為缺乏法律的保護而不敢嘗試改革，改革的進度會減緩。因此，中央和地方的互動以及探索新的授權形式，也是依法改革和授權試驗需要處理的問題。

從國際經驗的角度出發，歐盟也通過試驗方式進行法律法規以及政策的立改廢。試驗主義決策的特征有：大框架上的目標一致、給予地方參與者一定的自由裁量權、地方各自的努力要經過比較分析和評價，以及根據實踐經驗的比較結果而對地方計劃和中央計劃同時進行修正。這些特征的前提假設是中央層面沒有人可以對情況有一個全局性的了解，而地方參與者也不能完全依賴他們的直接經驗。同時減少雙方局限性的最好方法就是從對方角度觀察，相互探討。①轉引自李振：《中歐試驗式治理模式比較》，《國外社會科學》2014年第5期。也有學者認為試驗主義決策需要和同行審議結合。同行審議是指代理人或執行者需要對自己的選擇和行為過程的原因作出充分地解釋，并能經得起司法機關的挑戰和定期的同行審議，因為只有同行才具備評價代理人的解釋是否合理的相應知識。②轉引自李振：《中歐試驗式治理模式比較》，《國外社會科學》2014年第5期。通過中央和地方的互動以及某種程度的同行審議（尤其是來自司法機構的），也能確保試點本身是依法進行改革的。

全國人大關于立法法的修改決定在這方面做了一些調整，對上述問題進行了解答。如修正案將第十條改為兩條，明確了“授權的目的、事項、范圍、期限、被授權機關實施授權決定的方式和應當遵循的原則等”，以及是否繼續授權所需程序和限制條件。增加一條關于授權的規定——第十三條：“全國人民代表大會及其常務委員會可以根據改革發展的需要作出決定，就特定事項在部分地方暫停適用法律的部分規定。”

五、改進地方立法立規來推進地方試點

中央授權地方進行試點改革的另外一個問題是通過地方立法立規來推進改革的方式。有些法律法規是中央的事，有些則是地方的事。③有學者認為，作為一個單一制國家，地方立法和全國立法的關系不是分權問題，而是分工問題。中國幅員遼闊而且地方情況千差萬別，客觀上決定了地方立法存在的必要性。地方的依法改革，一個很重要的方面是地方層面的立法立規以及修改廢除法律法規。④前文提到之前的地方立法中存在一定的地方保護主義和中央法律法規沖突的問題。參見桂宇石、柴瑤：《關于我國地方立法的幾個問題》，《法學評論》2004年第5期。十八屆三中全會提出逐步增加有地方立法權的較大的市數量，推動了這一進展相對緩慢的改革。那么，通過地方立法立規推動地方試點和地方改革到底情況如何，該如何展開呢？

上海市人大常委會副主任吳漢民認為，地方立法在改革中發揮了引領和推動作用。基于上海的改革經驗，他歸納有三種地方立法推動改革的模式：一是先立法后改革。在自貿試驗區掛牌前，自行起草并審議通過《在中國（上海）自由貿易試驗區暫時調整實施本市有關地方性法規規定的決定》，及時理順相關改革試驗與現有法規的關系。二是邊立法邊改革。2014年7月審議通過《中國（上海）自由貿易試驗區條例》，積極構建自貿試驗區的制度框架，提煉可復制、可推廣的制度創新成果，確保現階段的先行先試在法治框架內推進。三是作出特別授權決定。例如，審議通過《上海市大氣污染防治條例》，授權市政府對嚴重違反大氣污染防治法律法規的單位征收差別電價。⑤吳漢民：《堅持在法治框架內全面深化改革》，《推動立法工作創新發展發揮立法引領推動作用——第二十次全國地方立法研討會發言摘登》，http://www.locallaw.gov.cn/df l fw/Desktop.aspx?PATH=df l fw/sy/xxll&Gid=25599797-17f2-412e-b640-d78996f514ae&Tid=Cms_Info。這三類模式也適用于其他地方，只是在改革中走在前列的上海更為明顯和突出。

發揮立法的引領和推動作用，關鍵在于加強人大及其常委會對立法工作的組織協調，同時也要調動政府、民眾和法學專家的參與積極性。基于地方經驗和全國人大近年來的一些實踐，本文歸納如下幾點。

一是加強立項環節的組織協調，明確立法規劃、計劃遴選的標準，確保真正發揮引領推動作用的項目進入立法規劃和計劃。一個法規能不能立，取決于現實需不需要和立法條件具不具備。地方立法的資源有限，選擇好立法項目，事關經濟社會發展大局，事關立法的質量和效益。為此需要強化立法前的評估，有效提升法規立項的科學性、前瞻性和全局性。一方面著力強化必要性評估。法規項目怎么立，全都通過嚴格的評估論證來確定。堅持“四個不立”，即立法項目不是經濟社會發展急需的不立；雖有立法必要但立法條件不具備的不立；能用黨紀、政策、規章、道德解決的不立；立法目的針對性不強、效果不理想的不立。保證有限的立法資源用在經濟社會發展最急需的立法項目上。另一方面著力強化可行性評估。每個起草單位對其立法項目的立法內容、立法條件、可行性、社會影響和法規實施的成本效益等都要進行客觀認真的評估。對重要的法規要實行第三方評估。①于建成：《強化三個評估提高地方立法質量》，《推動立法工作創新發展發揮立法引領推動作用——第二十次全國地方立法研討會發言摘登》，http://www.locallaw.gov.cn/df l fw/Desktop.aspx?PATH=df l fw/sy/xxll&Gid=25599797-17f2-412e-b640-d78996f514ae&Tid=Cms_Info。

二是加強審議環節的組織協調，科學安排審議方式，加強協商民主。因為地方人大更接近民眾，地方立法和當地民眾也利益相關，更有利于擴大人民群眾對地方立法工作的有序參與。運用專家學者理論方面的優勢和特長，廣泛吸收專家學者參與立法工作，形成相對固定的專家隊伍，參與立法起草和立法評估等相關工作。②李文慧：《在探索實踐中創新立法工作機制》，《推動立法工作創新發展發揮立法引領推動作用——第二十次全國地方立法研討會發言摘登》，http://www.locallaw.gov.cn/df l fw/Desktop.aspx?PATH=df l fw/sy/xxll&Gid=25599797-17f2-412e-b640-d78996f514ae&Tid=Cms_Info。為了避免部門利益法制化，廣東人大在2013年做了一些探索，比如委托第三方起草地方性法規；在九所高校建立地方立法咨詢服務機構；建立了五項制度，即立法公開制度、立法公開論證制度、立法公開聽證制度、立法公開評論制度、立法專家咨詢制度，等等。③肖志恒：《加強地方立法應處理好“五個關系”》，《中國人大》 2014年第8期。這些做法都值得借鑒和推廣，也得到了《全國人大關于修改〈立法法〉的決定》的認可。如新法第五十三條提出：“專業性較強的法律草案，可以吸收相關領域的專家參與起草工作，或者委托有關專家、教學科研單位、社會組織起草。”第六十七條提出：“行政法規在起草過程中，應當廣泛聽取有關機關、組織、人民代表大會代表和社會公眾的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。”《立法法》自身的修訂，尤其是其關于稅收法定條款的修訂，也體現了人大代表、專家和民眾參與的重要性。

三是加強立法后環節的組織協調，實施法規清理與立法規劃、計劃編制的有效銜接，確保引領推動作用落到實處。這和全國層面改革的立改廢問題是一樣的。《全國人大關于修改〈立法法〉的決定》認識到了地方立法的漸進性的一面，提出：“應當制定地方性法規但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府規章。規章實施滿兩年需要繼續實施規章所規定的行政措施的，應當提請本級人民代表大會或者其常務委員會制定地方性法規。”但是為預防地方政府肆意妄為侵犯公民權利，其提出：“沒有法律、行政法規、地方性法規的依據，地方政府規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范。”

總之，依法改革和法治這對看起來相互矛盾的概念，本質上卻是相互統一的。一方面要通過改革推動法治建設，一方面要以法治精神推動和深化改革。這需要我們處理好很多問題，在法律的立改廢這一體現改革成果但同時又是改革的主要手段的問題上，尤其如此。這些原則在《全國人大關于修改〈立法法〉的決定》中得到了很好的體現，如能在其他法律法規的立改廢過程中也遵循這一規則，那將更好促進全面改革。