再論審查逮捕訴訟化

●李洪亮/文

一直以來(lái)，檢察機(jī)關(guān)審查逮捕模式受到諸多質(zhì)疑，包括逮捕行政化審批、司法屬性不明顯、信息來(lái)源單向、無(wú)法兼聽則明以及缺少司法救濟(jì)途徑等［1］。2012年刑事訴訟法修改前，不少學(xué)者提出刑訴法修改應(yīng)將逮捕程序的訴訟化作為一項(xiàng)重要內(nèi)容加以完善［2］，2012年刑事訴訟法對(duì)上述建議予以回應(yīng)，賦予審查逮捕程序訴訟化的初步要素。2016年以來(lái)，最高人民檢察院提出審查逮捕的訴訟化轉(zhuǎn)型，《“十三五”時(shí)期檢察工作發(fā)展規(guī)劃綱要》明確提出“圍繞審查逮捕向司法審查轉(zhuǎn)型，探索建立訴訟式機(jī)制”的改革目標(biāo)，并在一些檢察院進(jìn)行審查逮捕訴訟化改革試點(diǎn)工作。

對(duì)于審查逮捕訴訟化，筆者曾持贊成態(tài)度，并就如何構(gòu)建訴訟式審查逮捕機(jī)制提出對(duì)策性建議。但多次思考后，認(rèn)為存在諸多難題，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)更是一種危險(xiǎn)的嘗試。

一、審查逮捕訴訟化的難題

從形式上看，審查逮捕訴訟化增加了審查逮捕工作的公開性和透明度，有利于保障犯罪嫌疑人的權(quán)益，但認(rèn)真審視，存在諸多難題：

（一）本身的難題——程序公開與偵查保密存在矛盾

審查逮捕處于偵查的初始階段，是偵查機(jī)關(guān)收集證據(jù)的關(guān)鍵時(shí)期。審查逮捕訴訟化要求公開審查，與偵查保密原則存在沖突。解決思路有兩種：

1.將案件范圍限定為在社會(huì)危險(xiǎn)性條件方面有爭(zhēng)議的案件。由于僅公開審查證明犯罪嫌疑人社會(huì)危險(xiǎn)性的相關(guān)證據(jù)，似不會(huì)與偵查保密原則產(chǎn)生沖突。但是：首先，司法實(shí)踐中很難區(qū)分與操作。許多情況下，證明社會(huì)危險(xiǎn)性的證據(jù)與犯罪事實(shí)有關(guān)，涉及到偵查機(jī)關(guān)收集的關(guān)鍵性證據(jù)和偵查取證程度從而與偵查保密原則產(chǎn)生沖突；其次，訴訟化的程度及價(jià)值較小。有論者指出：“是否有逮捕必要存在很大分歧的案件、可能存在刑訊逼供的案件、罪與非罪爭(zhēng)議比較大的案件等等，更加有必要進(jìn)行訴訟化審查，卻極少有檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行訴訟化審查的嘗試。”高檢院孫謙副檢察長(zhǎng)認(rèn)為應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大審查案件范圍：“對(duì)于某些罪與非罪存在重大爭(zhēng)議的案件，存在重大非法取證嫌疑的案件，在充分聽取偵查機(jī)關(guān)意見基礎(chǔ)上，可以就證據(jù)問(wèn)題開展訴訟化審查。”故僅限于社會(huì)危險(xiǎn)性的訴訟化審查價(jià)值較小。

2.將案件范圍拓展至在是否構(gòu)成犯罪等方面存在爭(zhēng)議的案件。問(wèn)題在于：第一，“要求偵查機(jī)關(guān)向辯方開示證據(jù)存在一定的法律障礙，根據(jù)現(xiàn)行刑事訴訟法，辯護(hù)律師在偵查階段不能向犯罪嫌疑人核實(shí)證據(jù)，也不能查閱、摘抄、復(fù)制案卷證據(jù)材料，不能了解偵查取證具體情況。”第二，有學(xué)者認(rèn)為：“庭審中一旦涉及罪證的調(diào)查，應(yīng)將庭審還原至單方審查的結(jié)構(gòu)。”［3］如不涉及罪證的調(diào)查，難以操作也會(huì)導(dǎo)致價(jià)值較小；如涉及罪證的調(diào)查，又不宜公開審查，故邏輯上的悖論難以解決。

（二）實(shí)施的難題——可操作性較差

“任何一種法律程序在設(shè)計(jì)上如果會(huì)帶來(lái)訴訟成本的增加和訴訟效率的降低，并且這種增加和降低已經(jīng)超出了刑事司法制度的最大承受力”［4］，就不可能具備任何現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)。

1.辦案力量不足。表現(xiàn)為：一是案多人少矛盾突出，員額檢察官疲于辦案；二是辦案責(zé)任制規(guī)定得越來(lái)越嚴(yán)格，員額檢察官對(duì)每個(gè)案件都會(huì)反復(fù)斟酌，辦案效率降低，間接導(dǎo)致辦案力量不足；三是隨著檢察人員分類管理改革逐步到位，雖然增加了檢察輔助人員，但部分檢察輔助人員的歸屬感較差，流動(dòng)性較大，對(duì)于檢察官的業(yè)務(wù)工作不能提供高質(zhì)量的幫助。

2.辦案期限較短。在犯罪嫌疑人被刑事拘留的情況下，無(wú)論案件重大疑難復(fù)雜程度，審查逮捕的辦案期限只有7日（實(shí)際只有5個(gè)工作日）。由于檢察官需要辦理先前受理的案件，不能立即審查公安機(jī)關(guān)新呈捕的案件；需要給檢察長(zhǎng)留出審批時(shí)間，實(shí)際的辦案期限只有3、4天甚至更短的時(shí)間。在極短的期限內(nèi)，檢察官需完成閱卷、摘卷、審查同步錄音錄像、訊問(wèn)犯罪嫌疑人、聽取律師辯護(hù)意見、詢問(wèn)被害人、證人等一系列工作，在碰到疑難案件時(shí)要查閱法律資料，和其他檢察官進(jìn)行案件討論甚至召開檢察官聯(lián)席會(huì)議、經(jīng)過(guò)檢委會(huì)決定等來(lái)厘清法律適用、是否決定逮捕等問(wèn)題，工作強(qiáng)度與壓力可想而知。如果適用審查逮捕訴訟式模式，檢察官還需要協(xié)調(diào)偵查機(jī)關(guān)、看守所、律師、人大代表、政協(xié)委員等，需要安排特定的時(shí)間和地點(diǎn)讓控、辯雙方同時(shí)參與，在精力和時(shí)間上都會(huì)有極大的消耗，而訴訟效率的大幅下降更會(huì)凸顯辦案期限較短的問(wèn)題。

如果上述兩個(gè)問(wèn)題不能有效解決而推行審查逮捕訴訟化，勢(shì)必給檢察官帶來(lái)“不能承受之重”，導(dǎo)致檢察官在訴訟式審查逮捕機(jī)制的適用上退避三舍，或者走過(guò)場(chǎng)。

（三）價(jià)值的難題——不能解決逮捕功能異化

傳統(tǒng)的審查逮捕方式存在 “以捕代偵”、“以捕代罰”、“夠罪即捕”等功能異化的問(wèn)題。具體分析：第一，“以捕代偵”牽涉到檢警關(guān)系的處理，以及長(zhǎng)期以來(lái)形成的檢察機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)之間重配合輕監(jiān)督的問(wèn)題；“以捕代罰”關(guān)系到如何“將逮捕的懲罰性功能從民眾心理中剔除”、如何轉(zhuǎn)變部分檢察人員的執(zhí)法理念問(wèn)題，這兩個(gè)問(wèn)題顯然非審查逮捕訴訟化所能解決。第二，“夠罪即捕”的原因在于社會(huì)危險(xiǎn)性條件未受到重視，故審查逮捕訴訟化一定程度上可以解決“夠罪即捕”的問(wèn)題。但如上所述，審查逮捕訴訟化如果限于對(duì)社會(huì)危險(xiǎn)性的公開審查，價(jià)值甚小；擴(kuò)大至對(duì)罪證的審查，邏輯上的悖論又難以解決。綜上，審查逮捕訴訟化難以解決逮捕功能異化問(wèn)題。

二、檢察機(jī)關(guān)推行審查逮捕訴訟化的潛在風(fēng)險(xiǎn)

一些檢察院在試點(diǎn)過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)審查逮捕訴訟化模式在一定程度上異化為“法庭審判”。固然可以說(shuō)相關(guān)檢察官對(duì)改革的認(rèn)識(shí)不夠，但上述“錯(cuò)覺”確實(shí)帶來(lái)一定的警醒與反思。

如果效果一般，自然不是一種成功的改革；如果效果明顯，則一個(gè)合理且順理成章的結(jié)論就是把檢察機(jī)關(guān)的批捕力量分離出來(lái)構(gòu)建獨(dú)立的批捕法官體系，由法官進(jìn)行審查逮捕訴訟化，一勞永逸地解決長(zhǎng)期爭(zhēng)議的我國(guó)檢察機(jī)關(guān)行使審查逮捕權(quán)在法理上的正當(dāng)性問(wèn)題。隨著反貪、反瀆及職務(wù)犯罪預(yù)防部門的轉(zhuǎn)隸完成，檢察機(jī)關(guān)不再具有職務(wù)犯罪偵查權(quán)；如果進(jìn)一步把批捕權(quán)分離，檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督職能勢(shì)必受到進(jìn)一步削弱，與法律監(jiān)督的憲法定位越來(lái)越不相稱。

筆者的擔(dān)憂似有從部門利益考慮之嫌。但綜合考慮我國(guó)司法現(xiàn)狀：檢察機(jī)關(guān)行使逮捕職能具有歷史傳統(tǒng)及制度合理性，在長(zhǎng)期的批捕實(shí)踐中已經(jīng)積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，檢察官本身的客觀公正義務(wù)及司法責(zé)任制會(huì)制約檢察官的追訴傾向。“經(jīng)過(guò)多年的努力，我國(guó)的審前羈押狀況有了根本性的改善，審前羈押率從2005年的 90%降到 2015年的 60%左右”［5］，故由檢察機(jī)關(guān)履行審查逮捕職能與我國(guó)國(guó)情相符合，不贊成設(shè)置獨(dú)立的批捕法官體系。

三、應(yīng)堅(jiān)持員額檢察官獨(dú)立決定的審查逮捕模式

鑒于審查逮捕訴訟化的上述弊端，筆者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)堅(jiān)持員額檢察官獨(dú)立決定的審查逮捕模式，適度司法化，實(shí)現(xiàn)“控制犯罪與保障人權(quán)的合理平衡”。

（一）獨(dú)立決定——實(shí)現(xiàn)了審理者裁判、裁判者負(fù)責(zé)

傳統(tǒng)的審查逮捕實(shí)行三級(jí)審批辦案模式，“審而不定、定而不審”，違背司法規(guī)律，而在案件出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)又難以追責(zé)。隨著檢察官員額制改革的完成，員額檢察官根據(jù)檢察官權(quán)力清單配置的辦案職權(quán)，在審查逮捕時(shí)依法獨(dú)立辦案，獨(dú)立做出審查逮捕決定，實(shí)現(xiàn)了案件的“一級(jí)審批制”，從而讓審查逮捕權(quán)按照“誰(shuí)辦理、誰(shuí)決定”的模式運(yùn)行，足以保證司法的親歷性、判斷性和獨(dú)立性。同時(shí)，根據(jù)辦案責(zé)任制，檢察官在行使逮捕決定權(quán)的同時(shí)，承擔(dān)相應(yīng)的辦案責(zé)任，對(duì)辦理的案件終身負(fù)責(zé)，實(shí)現(xiàn)了裁判者負(fù)責(zé)。

（二）適度司法化——平衡了公平與效率

刑事訴訟法賦予審查逮捕程序訴訟化模式的初步要素，表現(xiàn)為訊問(wèn)犯罪嫌疑人、聽取辯護(hù)律師意見制度；增加了救濟(jì)程序，即捕后羈押必要性審查制度。如果不追求審查逮捕訴訟化要求的控辯雙方同時(shí)參與及直接言詞原則，檢察官可以靈活安排時(shí)間到看守所對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行訊問(wèn)、聽取辯護(hù)律師意見，甚至更簡(jiǎn)單地通過(guò)電話溝通的方式向偵查機(jī)關(guān)、辯護(hù)律師核實(shí)；實(shí)在有疑問(wèn)時(shí)，也可以讓偵查人員、犯罪嫌疑人及律師同時(shí)到場(chǎng)，但目的并非進(jìn)行辯論，而是為了提高辦案效率［6］。通過(guò)適度司法化，效率不會(huì)大幅下降，還能實(shí)現(xiàn)“兼聽則明”的效果，實(shí)現(xiàn)公平與效率的平衡。

（三）模式選擇——從符合我國(guó)國(guó)情的角度出發(fā)

在審前羈押的司法審查程序上，“英美法等國(guó)設(shè)立控辯雙方參加的庭審程序，德、日和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)設(shè)立法官書面審查和直接訊問(wèn)犯罪嫌疑人的程序。”［7］“英美的司法審查一般通過(guò)聽證的方式進(jìn)行，被告人辯護(hù)人、警察等都要同時(shí)出席，提出意見并進(jìn)行辯論。但德國(guó)和意大利的司法審查則采取法官訊問(wèn)的方式進(jìn)行，日本至今仍保留了法官進(jìn)行‘羈押質(zhì)問(wèn)’的制度，這種訊問(wèn)或質(zhì)問(wèn)都不具備開庭的形式而是由法官單方面地向被告人提出問(wèn)題。盡管辯護(hù)律師越來(lái)越多地參與進(jìn)來(lái)，但這種訊問(wèn)或質(zhì)問(wèn)仍然不具備基本的訴訟形態(tài)。”［8］可以看出，英美法等國(guó)審前羈押的司法審查程序接近于我國(guó)檢察機(jī)關(guān)推行的審查逮捕訴訟化改革，而德、日、意大利、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的做法則更像筆者提出的員額檢察官獨(dú)立決定的審查逮捕模式。

兩種模式如何選擇？就要看與我國(guó)國(guó)情是否相適應(yīng)，相適應(yīng)就是好的，不相適應(yīng)就會(huì)出現(xiàn)各種問(wèn)題。綜合分析，后一種模式更適合我國(guó)大陸的司法現(xiàn)狀，應(yīng)成為最優(yōu)選擇。

總之，檢察機(jī)關(guān)堅(jiān)持員額檢察官獨(dú)立決定的審查逮捕模式，嚴(yán)格執(zhí)行刑事訴訟法規(guī)定的司法化程序，兼顧公平與效率，滿足人民群眾對(duì)審查逮捕工作的期待。

注釋：

［1］參見孫謙：《司法改革背景下逮捕的若干問(wèn)題研究》，載《中國(guó)法學(xué)》2017年第3期。

［2］萬(wàn)春、熊秋紅、劉廣三等：《檢察機(jī)關(guān)審查逮捕質(zhì)量與訴訟化改革》，載《人民檢察》2011年第13期。

［3］萬(wàn)毅：《偵查監(jiān)督實(shí)務(wù)熱點(diǎn)二題》，載《偵查監(jiān)督指南》2017年第4輯。

［4］陳瑞華：《刑事訴訟的中國(guó)模式》，法律出版社2010年版，第303頁(yè)。

［5］趙學(xué)武：《中國(guó)近現(xiàn)代逮捕制度的沿革》，載《偵查監(jiān)督指南》2018年第1輯。

［6］“訴訟效率原則要求在刑事司法程序中以較少資源的投入獲得盡可能大的收益。”參見張志杰：《非羈押訴訟的價(jià)值和進(jìn)路》，載《偵查監(jiān)督指南》2017年第4輯。

［7］但偉：《論未決羈押與監(jiān)所檢察改革——兼論羈押必要性審查機(jī)制的建立》，載柏恩敬、殷馳、林蔚然、白德勝編譯：《審前羈押制度演變的比較研究（漢英對(duì)照）》，法律出版社2018年版，第103頁(yè)。

［8］陳瑞華：《審前羈押的法律控制——比較法角度的分析》，載《政法論壇》2001年第4期。