從Pretty Woman案淺析戲仿作品合理使用的判斷方法

文◎呂佳衡

*北京大學法學院［100871］

戲仿作品在本質上是一種模仿，它往往需要引用其他作品的部分內容以達到戲謔的效果，如果其所引用的作品是受到版權保護的，那么戲仿作品就面臨一個究竟是構成侵權還是合理使用的問題。自安妮法規創造版權概念后不久，美國法院便意識到在某些情形下，未經授權復制受保護的作品不會侵犯作者的權利，這種現象最初被描述為“合理限制”，后來被稱為“合理使用”，并最終被1976年《美國版權法》吸納成為107條所規定的限制性條款。［1］本文將以美國聯邦最高法院的經典案例Campbell v.Acuff-Rose Musican（以下簡稱“Pretty Woman”案）為契機，結合美國版權法第107條，分析戲仿作品合理使用的判斷方法。

一、Pretty Woman案的基本案情與訴訟經過

1964年Roy Orbison和William Dee創作了一首搖滾民謠“Oh,Pretty Woman”，Acuff-Rose 公司（以下簡稱 “Rose公司”）獲得了該首歌的版權。1989年，Campbell寫了一首歌“Pretty Woman”，2 Live Crew 的經理通知了Rose公司，表示愿意對Rose公司原創歌曲的使用支付費用，Rose公司拒絕許可。2 Live Crew依然發行了包含Pretty Woman在內的歌曲合集，近一年以后，有25萬張唱片被出售，于是Rose公司起訴2 Live Crew及其唱片公司侵犯其原創歌曲的版權。地區法院認為涉案音樂為戲仿作品，屬于對原創作品的合理使用。第六巡回上訴法院推翻了地區法院的判決，認為戲仿作品使用了原作品的核心部分，在量上過分引用了原作，并基于戲仿作品的商業性質推定二次作品給原作的市場造成了損害，不成立合理使用。最高法院發布了調卷令，推翻了上訴法院的判決并發回重審。

（一）使用的性質與目的

蘇特大法官主張關于“使用的性質與目的”的質詢可能被《美國版權法》107條的前言部分所指導，需要考慮戲仿作品對原作的使用是出于批評、評論、新聞報道或者其他目的。［2］也就是說，此項質詢需要我們考察，新的作品是僅僅替換了原創作品的目的（和原作擁有同樣的目的）；還是添加了一些新的東西或者做出了新的改變，即用新的表達、思想和信息改變了原作，以致擁有了更進一步的目的或者不同的性質。美國聯邦最高法院將戲仿作品類比為批評、評論，認為這些作品具有不同于原作品的性質，如戲仿的目的或性質。戲仿作品的戲仿目的或者批評、評論的性質在該項考察中具有轉換價值，因而是可以構成合理使用的。在判斷合理使用的時候，我們需要考察戲仿性質能否被合理的察覺到，而無論戲仿作品本身是否成功或者品位如何。

（二）受版權保護作品的性質

一般說來受版權保護的作品越是接近版權法保護的中心，對它的復制就越不容易成立合理使用。但戲仿作品幾乎無一例外地是復制公眾知曉的、有表現力的作品。根據戲仿作品的目的和性質，為了能夠喚起人們對原作的聯想，對原作的引用在某種意義上具有了必要性，即使原作處于版權法所保護的核心。因此，該項考察在戲仿作品合理使用的判定中并沒有太大的意義。

（三）所引用的受版權保護部分的數量與質量

對于引用數量和實質性的考察需要結合第一項質詢——二次使用的目的和性質，被允許的復制范圍隨著使用目的和性質的改變而改變。該項質詢要求我們不僅需要考慮引用部分的量，還要考慮引用部分的性質或重要性。在Pretty Woman案中，上訴法院與聯邦法院都認為戲仿作品的引用沒有過量，但是在質（重要性）上存在分歧。上訴法院認為，戲仿作品引用了原作品的核心部分并且將該部分用作自己作品的核心，構成對原作實質內容的抄襲。但是聯邦法院認為當戲仿作品瞄準一個特定的對象時，為了達到戲仿的目的，必然要引用戲仿者確信公眾一定會知道的部分，以使其批評的對象可以被識別，而這部分往往是原作品中最獨特、最令人難忘的內容，在本案中恰恰是原作品的核心。［3］此外，聯邦最高法院還考察了戲仿作品是否對復制的內容作出了改變 ，發現仿作僅僅引用了原作的第一行歌詞，之后的歌詞與原作相比有明顯的區別。同時仿作對音樂短句（pretty woman）的使用做出了一些改變，比如插入了刮板聲，加入音樂獨奏等，因此戲仿作品對于原作品的使用并非逐字逐句地抄襲而是做出了改變，這些改變并非沒有實質性，故而不應被忽視。［4］

（四）是否對原作的市場價值造成損害

不是所有類型的市場損害都會反對合理使用的成立，分析的重點在于戲仿作品是否對原作的市場具有替代性，因此我們可稱該項考察為“市場替代”。同批評作品一樣，戲仿作品可能致力于絞殺原作，既在藝術上也在商業上毀滅它。這里法官需要區分“抑制原作市場需求的批評作品”和“取代原作市場需求的侵權作品”。前者會扼殺原作的市場需求，而這種損害是不能夠被補救的，當然戲仿作品也可能在事實上起到促進原作市場利益的效果，但無論是積極的促進還是消極的抑制，都屬于戲仿者表達自由的溢出效應，并非合理使用判定中考察市場損害時所需要考察的相關因素。相比之下，“取代原作的侵權作品”對于原作總的市場需求沒有影響，但是仿作卻可以發揮取代原作的功能，結果是人們可以通過消費仿作來滿足他們原本對于原作的需求，從而在市場總需求不變的情況下損害了原作的市場利益。當然對于一個具體的戲仿作品來講，上述兩種作品的性質并非是對立的，也就是說一部仿作既可能是一部能夠扼殺原作需求的批評作品，同時也可能是一部能夠替代原作的侵權作品，這需要結合目的與性質因素、表達因素、原作市場及其衍生作品市場替代性的分析進行綜合判斷。

在考慮市場替代的時候，我們不僅需要考慮原作品的市場，還需要考慮原作衍生作品的市場。潛在的衍生品市場僅包括那些原創作品的作者可能會自己進行或者許可他人進一步創作的作品。考慮到原作品的作者不會授權那些將會給原作帶來不可彌補損害的批評或者諷刺作品，因此該種利用被移出了潛在的授權市場，也就是說，由于戲仿作品諷刺、批評的成分會給原作帶來不可補救的損害，故而不在原作衍生作品的市場范圍之內。然而，實際案例中具體的戲仿作品一般不會那么的簡單純粹，除戲謔、諷刺、批評這些非替代性的成分外，往往還會具備其他對原作及其衍生作品市場起到替代效果的成分。在Pretty Woman案中2 Live Crew的仿作除了戲仿的部分以外，還有說唱音樂的成分，而該成分構成原作說唱音樂衍生市場損害的一個恰當的質詢點。［5］因為對于說唱音樂類型的衍生作品進行許可對于原作的創作來說是一個重要的經濟激勵，當然我們所要考量的同樣應是戲仿作品的說唱部分對原作說唱音樂衍生品市場造成的替代性損害。

二、美國1976年《美國版權法》107條的解讀與判例研究

美國1976年《美國版權法》107條要求法官在判斷合理使用的過程中需要考慮二次使用的性質與目的、版權作品自身的性質、被引用作品的數量與重要性以及使用對原作品市場或者版權價值的影響。該條款在前言部分用“such as”來引出對批評、評論、新聞報道等的列舉，顯而易見此處的例證是開放性的而非封閉式的。盡管商業目的與非商業的教育目的在107條下第一項中以并列的形式出現，但在其前的“including”表明此兩者并不能成立目的考察項的二分法。據此，聯邦法院認為上訴法院在判斷合理使用的過程中，賦予戲仿作品的商業性質以決定性的作用是錯誤的，從107條的措辭上我們可以看到商業目的和性質調查僅僅是需要考量的因素之一，而非決定性的因素。［6］如果賦予商業性質以徹底阻卻合理使用的推定效力，那么這樣的推定幾乎可以覆蓋107條主條款中所列舉的一切使用方式，包括新聞報道、批評、評論、教學和學術研究，因為這些活動在大多數的情況下都是營利性的。換句話說，國會并沒有給合理使用劃定明確、僵硬的界限，無論仿作是出于商業的還是非營利的教育目的都不能最終決定合理使用的成立與否。在本案的第一項質詢中，需要考察的因素是戲仿目的與商業性質兩者，二者間呈現一種相對簡單的負相關關系，當戲仿性質的權重大時，相比之下商業目的阻卻合理使用的力度就小，反之亦然。可見，此項質詢需要充分衡量各因素對于合理使用的傾向性，才能最終決定彼此的張力。

考慮到戲仿作品特有的性質，它需要喚起人們對原作的聯想，以識別戲仿對象。所以說當引用部分僅僅是出于并最終服務于識別原作的目的時，該引用在合理范圍之內，一旦超過“識別”安全區，便面臨超出合理使用的危險，需要我們對超越部分做進一步的考察。超越“識別”安全區的部分（以下簡稱“超越部分”）的 “質”、“量”分析采取思想與表達二分的方式。在“量”的考察項下，倘若該部分服務于戲仿目的或者其他區別于原作的目的時，考量結果表現為傾向于合理使用的趨勢，若該部分的使用目的僅僅是替代原作的目的（與原作的目的和性質相同），則表現為抑制。至于表達，我們需要考察“超越部分”是否進行了改變，如果有改變則有利于構成合理使用，反之則不利于合理使用的成立，值得注意的是“超越部分”在形式上改變的程度也會影響法官心證過程中對該因素之于合理使用的趨向性程度或者力度的判斷。以上是對“超越部分”“量”的考察，我們再來分析對超越部分“質”的考察，按理來說，分析方法同樣應該是目的與表達二分的，但由于分析對象是統一的（都是“超越部分），表達因素已經在“量”的考察項下分析過了，所以此處只需 “超越部分”引用的是否為原作的核心內容以及是否服務于戲仿目的，它們對于合理使用傾向性的心證過程與以上所述相同，不再贅述。

通過對前述Pretty Woman案的分析，我們可以看到思想與表達的二分法在合理使用的心證過程中并非對立隔絕的，相反二者的聯系是非常緊密的。當我們分析使用部分的數量與質量，以及分析原作性質時，均需要不斷地回望第一項的性質與目的考察，才能衡量出其他考察項下的各因素之于合理使用的傾向性。筆者認為一部作品之所以能夠被稱為一個新的作品，而不是其他作品的復制品，其關鍵在于要能夠表達新的思想、情感或者能夠傳遞出新的信息，即要求二次作品對原作的轉換性使用要擁有思想層面上的轉換性目的，而這種轉換性目的必然能夠通過具體表達被客觀地感知到。總體觀之，在思想與表達二分的世界里，思想是表達的精神向導，表達是思想的物理表現。

在sony案中，聯邦最高法院最終判定被告銷售家用錄像機的行為不會侵犯權利人的版權，理由是權利人沒有證明觀看時間的轉換會造成版權作品潛在市場或者會對版權作品自身的價值造成損害。［7］在Harper案中，歐康娜法官認為涉案雜志為經授權逐字逐句地復制尚未出版的總統回憶錄中最為核心的部分，意圖取代版權人首次出版的商業價值，不構成合理使用。［8］在 Perfect 10,Inc.v.Amazon 案中，上訴法院認為當使用具有轉化性的時候，不能基于商業性的使用目的而推定市場損害，因為在轉換性使用的情況下，市場替代是不那么確定的，因此市場損害也便難以推斷。［9］在Rogers案中，上訴法院認為在1976年版權法的四因素中第四個因素是最重要的，是判斷合理使用的中心，并且顯而易見是當使用對于版權作品的潛在市場沒有明顯損害的時候，則沒有必要禁止該使用以保護藝術家的創造積極性。［10］在Pretty woman案中，最高法院的蘇特大法官否決了上訴法院認為的從商業目的可以推斷出不成立合理使用的觀點，同時考察了戲仿作品對原作的市場損害，并進一步認為戲仿作品僅僅是對原作的市場造成了損害無法得出不能構成合理使用的結論，判決的關鍵在于戲仿作品是否構成對原作市場或者潛在市場的替代。［11］

對于第一項考察與第四項考察哪一個更為重要，學界向來存在爭議。通過實證分析，不難發現聯邦最高法院判定合理使用的案件時法官必然會考察使用是否對版權作品的市場價值造成損害，當損害成立時對應的判定為不構成合理使用，反之則合理使用成立。由于版權法107條明確要求四項均需要考慮到，又因為作品從思想到表達，再到最終推向市場的過程是一以貫之的，這使得思想層面的轉換目的，表現為表達層面的轉換因素，并最終顯現為不同的市場功能。實踐中，僅基于使用的目的與性質考察或者關注使用原作的數量與實質性，均不能直接跳到合理使用的結論上來，只能得到一種傾向性的心證過程，該心證最終在市場替代的模塊下得到確證，方能得到是否成立合理使用的結論。

三、本案對我國司法實踐的啟示

版權法的目的在于激勵創新以豐富公共領域的智力成果。一般來說鼓勵創作最好的方式就是給創作人以回報，從而激發個人的創作潛能并對社會作出貢獻。［12］從胡戈《一個饅頭引發的血案》引起的戲仿作品合理使用的討論，到《此間少年》這類同人作品的侵權問題研究，再到近年來司法實踐中不斷出現的各種被法院認定為構成合理使用，但卻沒有落入幾種法定合理使用情形的案件，讓我們不禁對我國現有著作權法規定的合理使用標準提出拷問。目前，我國立法采用合理使用的有限列舉，該形式明顯不能適應和滿足社會現實與司法現狀，《著作權法 〈修訂草案送審稿〉》（以下簡稱“送審稿”）已經意識到這點，在第43條增加了兜底性條款，并引入了《伯爾尼公約》的“三步檢測法”。

然而，《伯爾尼公約》第9條第2款規定的“三步檢測法”僅僅給成員國規定了一個限制著作權的限制，是最低保護原則的體現。由于中國是《伯爾尼公約》的締約國，必然要受該規定的制約。所以送審稿關于“三步檢測法”的引進只是說明性的。與此同時，送審稿第43條增加的兜底條款在事實上打破了著作權法現有的列舉模式，在實踐中，必然需要解釋什么是作品的“正常”使用，而什么才是“不合理”的損害，方能最終判定二次作品是否構成合理使用。如果沒有一個相對統一的、可操作性的解釋或者判定方法，將給司法留下過于寬泛的裁量空間，容易造成裁判結果的不統一。此時，引薦美國既有立法例中相對成熟的“四因素檢測法”就顯示出了必要性。

基于對Pretty woman案件的分析，我們可以總結出了一套判定戲仿作品合理使用的分析框架，該分析框架是建立在制度與事實之上的開放系統，這套分析系統（或框架）可以移植到我國的司法實踐中來，作為合理使用判定的解釋路徑。簡言之，就是將各種考量因素分別歸于107條的四大模塊中，每個模塊下的衡量因素是根據具體個案確定的。模塊1的主觀目的與模塊3的客觀表達分別代表了著作的精神層面與物質載體層面，這兩個層面上所表現出的轉換性因素，體現了更高層面的價值即轉換性價值。在判決過程中，將“合理使用”作為中心結論，每個模塊下的各因素與結論間畫虛線，根據是否存在轉換性使用或者是否處于版權法保護的核心地位（模塊2），確定是有利于還是不利于“合理使用”的成立，僅僅將“市場替代”模塊與中心結論之間以實線相連，意味著最終決定合理使用的要件是版權人的市場需求有沒有受到替代性損害，而之前的虛線部分構成法官的心證，并作為后續確定市場替代進而判定合理使用的心理依據。

注釋：

［1］Pierre N.Leval,Toward a Fair Use Standard,103 Harv.L.Rev.1105(1990).

［2］同［1］。

［3］Campbellv.Acuff-RoseMusic,510U.S.569(1994).

［4］Campbellv.Acuff-RoseMusic,510U.S.569(1994).

［5］Campbellv.Acuff-RoseMusic,510U.S.569(1994).

［6］Campbellv.Acuff-RoseMusic,510U.S.569(1994).

［7］Sony Corp.of America v.Universal City Studios,464 U.S.417(1984).

［8］Harper&Row Publishers,Inc.v.Nation Enterprises,471 U.S.539(1985).

［9］Perfect 10,Inc.v.Amazon.com,Inc.,508F.3d1146(2007).

［10］Rogers v.Koons,960 F.2d 301(1992).

［11］Campbell v.Acuff-Rose Music,510 U.S.569(1994).

［12］Mazer v.Stein,347 U.S.201,219(1954).