網(wǎng)絡(luò)集資犯罪刑事治理的難題與進(jìn)路*

●宋建偉 蔣鹿夏*/文

在國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的背景下，對(duì)網(wǎng)絡(luò)集資犯罪刑事治理的研究有著重要意義。刑事治理作為國家治理體系的重要組成部分，是對(duì)治理能力的直接考驗(yàn)，其提倡運(yùn)用刑事一體化的思維方式，通過刑事政策、刑事立法、刑事司法、刑事偵查等刑事手段來對(duì)網(wǎng)絡(luò)集資犯罪的問題進(jìn)行有效解決，從而為建設(shè)網(wǎng)絡(luò)法治、金融法治，促進(jìn)社會(huì)治理的有效實(shí)現(xiàn)提供重要法治保障。

一、網(wǎng)絡(luò)空間中集資犯罪模式之拓展與特征

隨著現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，越來越多的便民利民金融工具被開發(fā)出來，品種日新月異，伴隨著金融產(chǎn)品發(fā)展的同時(shí)，在一定程度上也會(huì)引起犯罪類型和犯罪方式的變化。例如，以P2P、互聯(lián)網(wǎng)眾籌、第三方支付、互聯(lián)網(wǎng)保險(xiǎn)、金融資產(chǎn)交易平臺(tái)為代表的新型金融交易模式產(chǎn)生的同時(shí)，也帶來了發(fā)生刑事風(fēng)險(xiǎn)的可能，并呈現(xiàn)出了一些嶄新的犯罪特征。

（一）依托網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)進(jìn)行集資犯罪

網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)是一種新興事物，在我國主要是指網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)。網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)不僅僅是一種科技創(chuàng)新、金融創(chuàng)新，還是一種法律創(chuàng)新，其法律主體具有高度聚合性，這是傳統(tǒng)法律主體所不具備的特征。利用網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)進(jìn)行犯罪屬于新型犯罪，由于現(xiàn)行法律未能同步跟進(jìn)，法律體系出現(xiàn)了一定的滯后性和內(nèi)在不協(xié)調(diào)性，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)存在著大量的法律風(fēng)險(xiǎn)。從目前的案例來看，依托網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)進(jìn)行的集資犯罪主要有“資金池模式”［1］、“不合格借款人模式”［2］以及“龐氏騙局模式”［3］。

（二）集資手段不斷翻新，可罰性標(biāo)準(zhǔn)難以判斷

傳統(tǒng)集資手段與互聯(lián)網(wǎng)相互融合，被披上了“互聯(lián)網(wǎng)+”的外衣，一些犯罪手段翻新速度極快，依托網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，現(xiàn)有集資模式可能會(huì)衍生出更多的犯罪形式。在辦案實(shí)踐中，面對(duì)不斷翻新的網(wǎng)絡(luò)集資形式，由于可罰性標(biāo)準(zhǔn)較為模糊，司法人員往往難以判斷出哪種形式的集資模式是合法的，哪種形式又是非法的，這對(duì)法律的統(tǒng)一適用帶來了不利影響。

（三）案件涉及面廣，社會(huì)危害性大

互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)使得非法集資犯罪突破了傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)犯罪地方化、區(qū)域化等特征。犯罪嫌疑人通過網(wǎng)絡(luò)借貸、網(wǎng)絡(luò)眾籌等方式吸引社會(huì)公眾進(jìn)行投資，此時(shí)的受害群體也不再局限于周邊人群，只要瀏覽該網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的，都可能是潛在的“受害人”，若不及時(shí)監(jiān)管和查處，投資人短時(shí)間內(nèi)迅速增加，將造成無法挽回的巨大損失。

（四）犯罪主體智能化、組織化趨勢(shì)明顯

網(wǎng)絡(luò)集資犯罪案件的專業(yè)性與智能性都高于傳統(tǒng)的集資犯罪案件，且犯罪嫌疑人往往具備較為專業(yè)的金融、信息技術(shù)等技能，能夠依據(jù)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，設(shè)計(jì)出更為復(fù)雜的新型集資模式，以逃避行政法規(guī)與法律的規(guī)制。網(wǎng)絡(luò)集資犯罪案件還呈現(xiàn)出集團(tuán)化、公司化傾向，從集資模式的設(shè)計(jì)、宣傳，到實(shí)施集資犯罪，到贓款轉(zhuǎn)移，組成了分工合作有序的犯罪團(tuán)伙。

二、網(wǎng)絡(luò)集資犯罪的刑事治理難題

（一）證據(jù)收集、認(rèn)定難

網(wǎng)絡(luò)集資犯罪中，偵查取證的對(duì)象包括大量的電子證據(jù)。犯罪嫌疑人之間、犯罪嫌疑人與投資人之間的經(jīng)濟(jì)往來主要依靠網(wǎng)上銀行或者第三方支付平臺(tái)等金融支付工具劃撥。在實(shí)施犯罪過程中，犯罪嫌疑人常借助互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)，利用服務(wù)器層層代理、相互匿名隱瞞、注冊(cè)虛假身份信息等方式來隱藏自己真實(shí)身份，對(duì)信息開放設(shè)置權(quán)限分級(jí)或采用設(shè)置加密、修改或者刪除后臺(tái)數(shù)據(jù)甚至銷毀硬件等方式掩飾、隱藏犯罪證據(jù)。犯罪嫌疑人亦可根據(jù)社會(huì)輿論、政策走向、投資人的情緒等進(jìn)行篡改或者直接進(jìn)行銷毀，如果沒有真實(shí)文本進(jìn)行參考，偵查人員很難得出正確的判斷。

（二）偵查協(xié)作難

1.立案管轄方面。傳統(tǒng)的刑事管轄制度是以物理空間地域劃分為基礎(chǔ)的，但網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的出現(xiàn)，使得傳統(tǒng)管轄規(guī)則在應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)集資犯罪時(shí)出現(xiàn)了困境與不足。對(duì)于跨區(qū)域的網(wǎng)絡(luò)集資犯罪案件，由于犯罪嫌疑人所使用的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)所在地、投資人被侵害時(shí)所在地、網(wǎng)站建立者、管理者所在地等通常不一致，常常會(huì)出現(xiàn)某地公安機(jī)關(guān)認(rèn)為涉嫌犯罪而其他具有管轄權(quán)的機(jī)關(guān)卻不認(rèn)為是犯罪的現(xiàn)象，另外，不同地區(qū)公安機(jī)關(guān)之間就網(wǎng)絡(luò)集資犯罪案件管轄權(quán)的爭奪、推諉等現(xiàn)象也時(shí)常發(fā)生。

2.部門協(xié)作方面。相關(guān)監(jiān)管部門與司法機(jī)關(guān)的銜接也并不是特別順暢。例如，在案件偵查過程中，偵查機(jī)關(guān)要通過銀行、銀監(jiān)、證監(jiān)等金融機(jī)構(gòu)與金融管理機(jī)構(gòu)查詢與調(diào)取相關(guān)資料，但協(xié)作的流程往往十分復(fù)雜，且協(xié)作時(shí)間長、速度慢，導(dǎo)致了辦案效率降低。

（三）追繳贓款難

網(wǎng)絡(luò)集資犯罪的發(fā)案時(shí)間較晚，犯罪嫌疑人往往在發(fā)案前就將贓款轉(zhuǎn)移，或?qū)⒉糠众E款揮霍。在大量相關(guān)案件中，犯罪嫌疑人一旦完成集資行為，就會(huì)在第一時(shí)間通過網(wǎng)上銀行將集資款轉(zhuǎn)出，分散至其他的若干賬戶中，犯罪集團(tuán)中最底層負(fù)責(zé)取款的人員便會(huì)迅速通過地下錢莊將贓款轉(zhuǎn)移至境外。另外，犯罪嫌疑人往往也具備較強(qiáng)的反偵查能力，作案手法十分隱蔽，異地作案、異地取款十分常見，這就加大了追捕的難度。

（四）法律適用難

網(wǎng)絡(luò)集資犯罪作為一種新型領(lǐng)域的金融犯罪，由于立法的滯后、行政監(jiān)管的缺失，加上“二次違法”理論對(duì)刑法規(guī)制的反制，［4］對(duì)利用傳統(tǒng)金融犯罪理論來認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)集資犯罪帶來了一些困惑，導(dǎo)致罪與非罪的邊界模糊、此罪與彼罪的定性困難等問題。在法律適用過程中，主要的難點(diǎn)是對(duì)網(wǎng)絡(luò)集資所觸犯的非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪這兩個(gè)罪名加以區(qū)分，而“以非法占有為目的”是集資詐騙罪區(qū)別于非法吸收公眾存款罪最根本的標(biāo)志。對(duì)于“以非法占有為目的”的認(rèn)定，始終是司法實(shí)務(wù)中的難點(diǎn)，因此，最高人民法院于2010年出臺(tái)了《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，該解釋第4條規(guī)定了8項(xiàng)情形來判斷非法占有目的。［5］該解釋以司法推定的方法解決了實(shí)務(wù)中的一些問題，但亦有進(jìn)一步完善的空間。從法律適用的角度來看，對(duì)于“非法占有為目的”的把握，只有在根據(jù)客觀行為推出的主觀心理狀態(tài)是唯一的情況下，運(yùn)用司法推定才是可行的，因此，對(duì)該解釋進(jìn)行適用時(shí)，還需考慮集資人在網(wǎng)絡(luò)集資過程中的其他因素。

三、網(wǎng)絡(luò)集資犯罪的刑事治理進(jìn)路

（一）刑法謙抑性理念的引入與適用

傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，刑法是“社會(huì)防衛(wèi)的最后一道防線”，僅僅將社會(huì)危害性最為嚴(yán)重的一部分違法行為升級(jí)為犯罪，而能夠運(yùn)用民事、行政法律手段調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，不由刑法規(guī)制，即強(qiáng)調(diào)刑法的謙抑性。在經(jīng)濟(jì)全球化、金融改革的背景下，適度縮小非法集資犯罪圈，對(duì)于我國的金融創(chuàng)新及經(jīng)濟(jì)的長遠(yuǎn)發(fā)展是更為有利的。對(duì)于刑法謙抑性理念在網(wǎng)絡(luò)集資犯罪司法中的適用，應(yīng)著重區(qū)分罪與非罪，以及對(duì)民事、行政等手段的運(yùn)用。當(dāng)對(duì)一種新型網(wǎng)絡(luò)金融模式或行為存在罪與非罪的不同認(rèn)識(shí)、對(duì)選擇適用的法律存在分歧時(shí)，不宜借用或者直接動(dòng)用刑法即采取犯罪化手段解決由此引發(fā)的紛爭，而應(yīng)當(dāng)充分尊重市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律與金融原理，盡可能運(yùn)用行政手段或民事法律手段來處理。例如，某些P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)沒有對(duì)借款人的身份和資信能力盡到相應(yīng)的審核義務(wù)或者在平臺(tái)上有一些夸大宣傳的成分，借款人在平臺(tái)上實(shí)施集資犯罪的，如平臺(tái)不存在主觀故意，不宜將P2P平臺(tái)作為犯罪共犯來認(rèn)定。當(dāng)然，適用刑法的謙抑性理念并不能否認(rèn)刑法的及時(shí)性原則，對(duì)于明顯觸犯刑事法律且對(duì)社會(huì)造成巨大影響的網(wǎng)絡(luò)集資行為，必須及時(shí)啟動(dòng)刑法，發(fā)揮刑事司法的威懾力。

（二）對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)進(jìn)行陣地控制

網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的陣地控制，主要是網(wǎng)監(jiān)人員以及有關(guān)網(wǎng)絡(luò)警務(wù)參與力量，通過有效的網(wǎng)絡(luò)信息監(jiān)管、平臺(tái)互動(dòng)監(jiān)督以及對(duì)相關(guān)網(wǎng)絡(luò)融資網(wǎng)站的有效監(jiān)視，實(shí)現(xiàn)對(duì)集資犯罪規(guī)律、犯罪形式以及網(wǎng)上集資犯罪案件的有效掌握，并為偵查活動(dòng)提供研判信息的一種陣地控制形式。

第一，應(yīng)全面采集網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的數(shù)據(jù)庫信息。除了在原有的基礎(chǔ)上對(duì)偵查機(jī)關(guān)的數(shù)據(jù)庫信息系統(tǒng)進(jìn)行更新外，還應(yīng)不斷拓寬各類融資平臺(tái)的信息資源。在獲得相關(guān)信息資源后，對(duì)這些信息資源進(jìn)行及時(shí)有效的歸類整理，建立數(shù)據(jù)庫信息系統(tǒng)，并與其他相關(guān)的信息數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)進(jìn)行自動(dòng)關(guān)聯(lián)比對(duì)。同時(shí)各警種之間還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)配合與協(xié)作，促進(jìn)信息數(shù)據(jù)共享。

第二，要加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的巡邏力度。網(wǎng)絡(luò)巡邏是指公安機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人經(jīng)常涉足的虛擬空間進(jìn)行監(jiān)視、發(fā)現(xiàn)線索、查緝犯罪嫌疑人的防控措施。對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的巡邏，涉及到對(duì)一些網(wǎng)絡(luò)理財(cái)產(chǎn)品、即時(shí)聊天軟件的管理，同時(shí)要提醒用戶注意財(cái)物安全，如在聊天軟件中一旦提到“銀行賬戶”“密碼”等敏感字樣時(shí)即會(huì)立馬彈出安全提示。

（三）完善偵查協(xié)作與追贓機(jī)制

第一，建立多警種合成偵查機(jī)制。合成偵查機(jī)制，是以公安機(jī)關(guān)內(nèi)部的信息化系統(tǒng)和大數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，形成的情報(bào)、研判、偵查、指揮、行動(dòng)一體化的多警種偵查模式，該模式的建立是為解決現(xiàn)有背景下數(shù)據(jù)、情報(bào)共享、多警種多部門警務(wù)合作、技法戰(zhàn)法升級(jí)更新等問題，意在從工作流程、實(shí)戰(zhàn)效能、空間設(shè)計(jì)等多維度全方位打造服務(wù)實(shí)戰(zhàn)的一體化偵查方案，這樣就可以做到各個(gè)警種相互配合，打破界限，使得偵查資源得到最大的利用。［6］

第二，建立偵查綠色通道。公安部門與金融機(jī)構(gòu)之間建立針對(duì)網(wǎng)絡(luò)集資犯罪的偵查綠色通道，可以加快案件的偵破速度。對(duì)于可疑賬戶的凍結(jié)、賬戶個(gè)人資料的查詢、ATM取款信息的查詢、網(wǎng)絡(luò)IP追蹤等業(yè)務(wù)，允許公安機(jī)關(guān)進(jìn)行先辦理后補(bǔ)辦手續(xù)的政策來提高辦案的效率。對(duì)于一些可疑的銀行賬戶、不明的資金流動(dòng)，金融機(jī)構(gòu)可以直接向相關(guān)公安機(jī)關(guān)專案人員進(jìn)行匯報(bào)處理。

第三，建立長效追贓機(jī)制。當(dāng)在案件審結(jié)后的任何時(shí)間發(fā)現(xiàn)犯罪分子有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)時(shí)，都應(yīng)主動(dòng)、積極地隨時(shí)追繳，力求補(bǔ)償投資人的損失，長效追贓機(jī)制的建立有利于投資人形成財(cái)產(chǎn)可期待歸還和所受損失得以彌補(bǔ)的平和心態(tài)。同時(shí)，長效追贓機(jī)制的建立還需采取對(duì)已經(jīng)退贓退賠和預(yù)期能積極退贓退賠的犯罪分子從寬處理、在各個(gè)訴訟階段分別建立相應(yīng)的退賠寬宥制度等有效措施，鼓勵(lì)犯罪分子及其親屬積極退贓或者賠償，從而最大可能地賠償和補(bǔ)償投資人的經(jīng)濟(jì)損失。

（四）優(yōu)化收集證據(jù)的方式方法

1.加強(qiáng)對(duì)證據(jù)的收集與保存。既要加強(qiáng)對(duì)數(shù)據(jù)本身的保存，又要實(shí)現(xiàn)對(duì)存儲(chǔ)介質(zhì)的保存。對(duì)數(shù)據(jù)本身的保存，一是要做好數(shù)據(jù)備份，應(yīng)至少做兩個(gè)備份，以備在原始數(shù)據(jù)遭受破壞后不影響偵查工作的進(jìn)行；二是通過程序和技術(shù)手段實(shí)現(xiàn)對(duì)電子數(shù)據(jù)的監(jiān)管，比如建立證據(jù)監(jiān)管鏈，對(duì)每一份證據(jù)建立一個(gè)日志文件，記錄每個(gè)處理和接觸過數(shù)據(jù)的人員實(shí)施操作的具體情況。為了驗(yàn)證電子數(shù)據(jù)的完整性，可以開發(fā)各種獲取文件數(shù)據(jù)唯一標(biāo)識(shí)的方法，以及用數(shù)學(xué)算法來確定某文件的內(nèi)容是否發(fā)生了變化。

2.探索引入遠(yuǎn)程取證方式。在進(jìn)行遠(yuǎn)程訊問或者詢問時(shí)，依托公安機(jī)關(guān)專用網(wǎng)絡(luò)或者符合保密條件的互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行詢問，積極嘗試使用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，探索引入遠(yuǎn)程取證方式。遠(yuǎn)程詢問通過機(jī)關(guān)專用通道送達(dá)電子筆錄，在經(jīng)投資人認(rèn)可后簽字發(fā)回；還可以通過加置電子簽名、見證人證明、拍照或者錄像后傳輸?shù)确绞絹韨鬟_(dá)對(duì)于涉案的其他證據(jù)。

（五）改進(jìn)法律適用方法，完善“非法占有為目的”的認(rèn)定規(guī)則

在對(duì)行為人實(shí)施非法集資行為時(shí)是否具有非法占有為目的而進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，除了根據(jù)司法解釋所列舉的八項(xiàng)情形來認(rèn)定之外，還需考慮集資人在網(wǎng)絡(luò)集資過程中的其他因素，這些因素包括以下幾種：

第一，網(wǎng)絡(luò)集資人對(duì)資金需求的實(shí)際情況，包括是否有資金的需求以及需求資金數(shù)量這兩種情況。前一種情況指不存在真實(shí)的資金需求項(xiàng)目，后一種情況主要是指雖然存在資金需求的情形，但是募集的資金與所需求的資金數(shù)額相差嚴(yán)重，不成比例；第二，網(wǎng)絡(luò)集資人對(duì)資金募集后的處置方式，如是否將所募集的資金投入到正常的生產(chǎn)經(jīng)營中、是否將集資款大量肆意揮霍、是否取得集資款后逃匿、是否用后來所募集的集資款用于歸還前期的利息等等，對(duì)集資款的處置是否有明確的資金運(yùn)用計(jì)劃和財(cái)物記錄；第三，網(wǎng)絡(luò)集資人在案發(fā)前是否按照約定歸還本息，是否有履行債務(wù)的行為或者積極的籌措資金歸還本息等其他行為，其承諾的回報(bào)率是否符合一般商業(yè)規(guī)律以及是否具有持續(xù)性；第四，要考量網(wǎng)絡(luò)集資人在集資過程中所采取的“詐騙”行為是否惡劣？惡劣到什么程度？第五，堅(jiān)持主客觀相一致原則，將上述“四點(diǎn)”即事前、事中和事后行為的客觀表現(xiàn)考量貫穿到整個(gè)集資過程中來考量集資人的主觀目的，這樣對(duì)“以非法占有目的”的認(rèn)定就改變了之前所采取單一的司法推定模式，而是建立了司法推定與其他表現(xiàn)行為相互印證的多層次科學(xué)認(rèn)定模式和評(píng)價(jià)體系，這樣的認(rèn)定模式和評(píng)價(jià)體系可很大程度上降低認(rèn)定主觀目的的難度。

注釋：

［1］“資金池模式”，是指平臺(tái)利用對(duì)資金有管理權(quán)限的便利條件，擅自改變借款的期限、金額以實(shí)現(xiàn)資金和項(xiàng)目的“錯(cuò)位”，歸集一定數(shù)量的資金形成“資金池”，然后用以出借或者投資甚至卷款潛逃。

［2］“不合格借款人模式”，是指借款人通過向不特定多數(shù)人募集資金用于房地產(chǎn)、股票、債權(quán)等投資，而P2P平臺(tái)沒有盡到審慎核查的義務(wù)，不能及時(shí)發(fā)現(xiàn)，甚至默許、幫助借款人實(shí)施非法集資犯罪活動(dòng)。

［3］“龐氏騙局模式”，是指平臺(tái)通過虛擬交易、增加借款數(shù)額等方式發(fā)布虛假借款信息以獲取投資者資金，然后將獲得資金用于自身的生產(chǎn)經(jīng)營。

［4］刑法的二次違法理論認(rèn)為，認(rèn)定某一行為是犯罪行為，必須具有二次違法性特征，前提是違反刑法以外的其他前置性法律法規(guī)，其次是違反刑法。只有在前置性法律法規(guī)無法對(duì)被破壞的某一社會(huì)關(guān)系實(shí)施保護(hù)時(shí)，刑法才能夠發(fā)揮其最后的保護(hù)功能，這也是刑法謙抑性原則的應(yīng)有之義。

［5］這八項(xiàng)情形包括：（一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（三）攜帶集資款逃匿的；（四）將集資款用于違法犯罪活動(dòng)的；（五）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（八）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。

［6］洪新德、姚理：《試論電信詐騙的類型及防控》，載《長江大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2010年第6期。