專家輔助人制度理解誤區及完善路徑

劉建華，董光裕

（1.中南財經政法大學 刑事司法學院，湖北 武漢 430000；2.北京大成（廣州）律師事務所，廣東 廣州 510620）

1 問題的提出：專家輔助人參與訴訟的案例分析

為了對實踐中專家輔助人制度運行的狀況有直觀的掌握，需要通過對專家輔助人相關案例進行深入探討。本文選取了安徽省祁門縣王暉、方衛涉嫌刑訊案（以下簡稱“陷警門”案）與復旦投毒案為例，簡要分析專家輔助人制度在這兩起案件中的實施情況。

1.1 “陷警門”案

2010年9月，祁門縣公安機關偵破一起針對摩托車的團伙盜竊案，就在破案第二天，犯罪嫌疑人熊某死亡，辦案偵查員王某、方某因涉嫌刑訊逼供罪被檢察院立案偵查。熊某的死因成為本案的焦點，雖然安徽省檢察院的司法鑒定中心與最高檢的司法鑒定中心分別出具的兩份鑒定意見略有差異，但均表明王某、方某需對熊某的死亡承擔責任。法院一審判決王某、方某有期徒刑十年。在二審中，王某與方某的辯護人委托了華中科技大學同濟醫學院的劉良教授作為專家輔助人出庭對鑒定意見進行質證。

在二審中，作為“有專門知識的人”的劉良被安排在證人席上，出庭順序也與所處席位相對應，放在了最后一位證人之后。為有效地對鑒定意見進行質證，劉良教授準備了一份書面報告，但在庭上法官并未同意其當庭宣讀報告全文，僅允許其就報告的核心觀點進行簡要說明[1]。在對報告核心觀點進行說明后，參照鑒定人出庭的發言方式，在法官的同意下，辯護人對報告中的一些專業問題提問，劉良針對相關問題進行回答、解釋，其出庭時間共半小時左右。整個過程法官并未向劉良提問，檢控人員亦未對劉良發表的意見提出質疑，僅問了一個操作上的問題：“你是什么時候去現場看的？[2]”

1.2 復旦投毒案

2013年4月1日，復旦大學醫學研究生黃某被室友林某某投毒，15天后不治而亡。偵查機關委托上海市司法鑒定中心對黃某的死因出具鑒定意見。在庭審中，林某某的辯護律師委托華夏物證鑒定中心法醫室主任胡志強作為“有專門知識的人”出庭對鑒定意見進行質證。

本案庭審中專家輔助人的出庭完全參照了鑒定人的作法，出庭順序被安排在了鑒定人出庭之前。專家輔助人胡志強出具了一份《法醫學書證審查意見書》，在庭審中就結論和觀點論證理由進行了一定說明[3]。說明完畢后，辯護人對胡志強出具的意見進行了提問。與“陷警門”案件不同，在辯護人提問后，檢察官與訴訟代理人均經過法官允許后對專家輔助人進行了提問。隨后，法官也進行了提問并向其說明：其出具的《意見書》及相關論證不能作為鑒定意見，而應作為針對鑒定意見的質證意見在判決中予以考慮。在專家輔助人退庭后鑒定人出場，兩方并未就鑒定意見展開直接的對質。在本案中，專家輔助人極像辯方的鑒定人，主要就專業問題與對其資質的質疑進行回應，處于接受控方質詢的態勢。

從我國刑訴法的規定來看，鑒定人出庭的目的應為接受質證，而賦予專家輔助人的使命則為協助辯方進行質證。而在以上介紹的兩個案例中，庭審都盡力避免了鑒定人與專家輔助人的正面交鋒，不能進行直接交流，質證又從何談起。

雖然以上兩個案例帶有個案的特殊性，但它們生動地展現了專家輔助人制度在我國的司法實務中的現狀。一方面，有許多觀念較為先進的辯護人已積極尋求專家輔助人的專業支持以增強質證能力，也有許多法官、檢察官和鑒定人愿意接受專家輔助人在庭審中的質證，體現了業界對新生制度的接納、嘗試；另一方面，許多審判庭在專家輔助人制度的適用上，對規定過于簡要的制度產生了不同的理解，個別案例甚至違背了法條表達的應有之義，這就需要我們尋找、發現這一新制度的有待完善之處，對其進行補充和修改，為完善我國司法鑒定制度乃至訴訟制度，保護當事人合法訴權做出努力。

2 專家輔助人制度落地不暢的癥狀

專家輔助人出庭客觀上增強了辯方的質證能力，有利于對鑒定意見的可采性產生實質影響，可以說存在較大的潛在市場。然而，這樣的制度創設6年來依然未在我國刑事訴訟實踐中普及，令人感到遺憾。之所以未能達到與市場規模相匹配的普及效果，大致有以下五方面的問題。

2.1 專家輔助人的訴訟地位不明確

在當前的理論界和實務界對于專家輔助人的立場問題有著比較大的分歧，或是認為其在法庭上應保持中立的立場，或是認為其應傾向于委托他出庭的控方或辯方[4]。目前，我國《刑訴法》與《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《解釋》）均未就專家輔助人的訴訟地位做出規定，那么，專家輔助人究竟是以什么身份參與訴訟呢？是辯護人？是證人？抑或是鑒定人？專家輔助人在庭審中是否應帶有黨派性或傾向性？其與委托人關系如何？對這些問題的不同理解導致了實踐中不同法庭操作方法上的區別。

不同的角色在法庭上地位和作用不同。沒有法律的明確界定，專家輔助人無所適從[5]。所謂屁股決定腦袋，訴訟地位的區別將影響專家輔助人出具的意見是應該完全公正客觀還是傾向于維護委托方的利益，而這樣的黨派性將決定其在法庭上的出庭順序與坐席位置。如果專家輔助人具有天然的傾向委托人的黨派性，其應坐在委托人身邊，所做出的意見應以有利于委托人利益為考量；如認為專家輔助人應完全對案情的客觀性負責，則應將席位單列或坐在靠近法官的位置，表明其對客觀真實負責，不具有黨派性與傾向性。

如個案分析中所描述，在“陷警門”案中，專家輔助人劉良教授坐在了證人席上，而復旦投毒案中專家輔助人胡志強主任則被安排在鑒定人席上接受質詢。實務操作中不同的作法體現了法庭對相關法律、解釋的不同理解，對專家輔助人訴訟地位的不同認識。專家輔助人的訴訟地位問題，將直接關系到專家輔助人能否在訴訟中充分發揮其應有作用[6]，這是應亟待解決的。

2.2 法官不愿意更多主體參與訴訟

眾所周知，雖然我國正積極借鑒當事人主義訴訟模式，但依然帶有十分強烈的職權主義色彩。“一些地區法官”認為：刑事訴訟是為了追訴犯罪而存在，法官是中立的，如法官認為鑒定意見存在問題可以決定重新鑒定，而引入新的訴訟角色對鑒定意見質證只會起到混淆視聽的效果，不利于法官查明案情。在這樣的認識背景下，由于專家輔助人能否出庭的決定權掌握在法官手中，申請專家輔助人出庭的請求往往不能得到允許。

2.3 “同室操戈”的嫌疑造成輔助人難聘

英美法系優秀的專家證人不僅是在其專業領域具有權威、擁有良好聲譽的專家，還必須要有豐富的法庭經驗能適應對抗制的法庭氛圍[6]。專家輔助人雖與專家證人存在相當大的差異，但由于同樣服務于法庭調查，其亦需具備充足的法律知識方能恰到好處地配合辯護人達到理想的辯護效果。這樣的知識結構需求使得能夠勝任專家輔助人的專家學者主要集中于鑒定人隊伍中，這就是專家輔助人制度的矛盾點之一——讓鑒定人充當專家輔助人對其同行出具的鑒定意見進行質證。即便在大城市中，同行業的專家圈子規模也不大，因學術交流等原因同行業專家們多有熟識，更不用說在中小型城市。指望這些抬頭不見低頭見的專家們出庭對峙，在中國千百年來以和為貴的文化背景下，恐難以廣泛實現。

2.4 專家輔助人任職資格、審查流程不明確

根據《刑訴法》與《解釋》，專家輔助人出庭需依控辯雙方的申請并征得法庭的同意，即控辯雙方擁有申請權而法院擁決定權。然而，這兩個文件對于專家輔助人任職資格與資格審查程序都沒有做出規定，導致實踐中對專家輔助人資格審查問題存在不同作法。更有甚者，成了法院阻止專家輔助人參與訴訟的理由。

根據英美法系中專家證人的實踐情況來看，當事人擁有委托專家證人的決定權導致專家證人在訴訟中被濫用，訴訟效率因此降低；相反，如果對專家輔助人出庭的要求限定得過于嚴格，則容易導致產生專家輔助人鮮有問津、控辯兩方對該制度缺乏了解、難以形成穩定專家輔助人隊伍的情況。

《刑訴法》與《解釋》就該問題同樣沒有給出答案。通過上文個案分析我們可以發現，專家輔助人的出庭順序在實踐中存在著不同作法，傾向于認為專家輔助人的性質與鑒定人相近的法庭將其出庭順序安排在鑒定人前后，而傾向于認為專家輔助人的性質與證人相近的法庭則將其出庭順序安排在證人之列。顯然，不同的出庭順序將對專家輔助人意見在庭審中起到的作用產生一定的影響。我們都知道，專家輔助人的職責是對鑒定意見進行質證，但是如上兩個案例中專家輔助人均未與鑒定人同時在庭審中相遇，不能直接進行言語溝通，對質的效果大打折扣，這樣的作法顯然是對直接言詞原則的違背。

2.5 采信專家輔助人意見與否較為隨意

《解釋》規定：對于專家輔助人發表的意見應予以記錄并于庭審結束后向專家輔助人宣讀核對無誤。但是，由書記員如實記錄專家輔助人意見并不意味著法官在裁判時會對意見進行充分的考量。由于目前我國刑事訴訟中有著公訴效力優先的“潛規則”，而專家輔助人意見并非法定證據，效力不明，沒有采信標準可循，法官在綜合考慮各方面因素時，專家輔助人意見的效力就處于劣勢。缺乏對意見的采信標準，法官將可能不知從什么方面對其進行判斷進而缺乏周密嚴謹的思考而盲目根據公訴證據做出決斷，這對于公正判決而言是不利的。

3 專家輔助人制度理解的誤區

雖然專家輔助人制度設立的初衷十分美好，但我們也應看到，由于新《刑訴法》對該制度的規定較為模糊，相關司法解釋也缺乏配套規定，導致對該制度的理解存在區別，造成了在實際運行中情況并不理想。

3.1 功能誤區：專家輔助人出庭是質證，而不是舉證

“專家輔助人”的訴訟作用，集中體現在出庭質證的過程中。它應當包含兩個方面：一是為維護聘請方當事人的法益，就對方提出的涉及鑒定意見或專業知識方面的問題或質詢，做出說明或對質；二是協助聘請方對鑒定人或對方聘請的“專家輔助人”進行詢問，并對案件涉及的鑒定意見加以質證。可見，專家輔助人制度設計的功能就是對“鑒定意見”這樣科學證據進行質證，有利于審判者對案件涉及的專業性問題進行正確理解，從而對鑒定意見客觀公正地做出更準確的判斷，確保訴訟程序的正當性。

因此專家輔助人與證人或鑒定人之間的差異是十分鮮明的。證人出庭作證發表的證言與鑒定人出具鑒定意見的效果是形成證據，兩者為法律明文規定的證據種類；而專家輔助人出具的意見則不能歸入證據的范疇，所謂針對鑒定意見中涉及的專門性問題發表意見，就是判別鑒定意見的對錯，起到輔助的效果。而專家輔助人在法庭提供所謂的“專家意見書”，不具有法定的證據形式，其辯護意見不是法律程序的當場舉證。

3.2 角色誤區：專家輔助人是技術代理人，而非技術公益援助人

就訴訟地位而言，“專家輔助人”是訴訟參與人的一種，但“專家輔助人”的訴訟地位又不等同于鑒定人。在我國當前的刑事法律體系中，只有偵查機關和法院有權決定是否聘請鑒定人對案件中涉及的專業問題進行鑒定，當事人和辯護人、訴訟代理人無權決定是否聘請鑒定人，只能申請補充鑒定或重復鑒定。但對于是否聘請“專家輔助人”，可以由公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人自行決定并申請法庭通知其出庭。

與律師行業的市場原理相似，一方面，專家輔助人憑借專業知識發表意見并獲得回報是支撐專家輔助人群體存在的物質因素。另一方面，控辯一方付出經濟成本購買專家輔助人的專業服務，其出發點必然是希望通過專家輔助人的專業意見為自己獲得有利的意見，而非于己不利的后果。因此，專家輔助人做出的專業意見必然是帶傾向性的，可以說這種傾向性就是支撐該職業得以存在并發展的基本特征之一。因此，專家輔助人受控辯一方的雇傭，充當技術代理人的角色，彌補辯護人專業知識的不足。依其申請參加訴訟，理應對委托人負責，提出于委托人有利的意見，這就是專家輔助人的訴訟立場。而不能理解為技術援助人的角色，專家輔助人將會選擇性進行技術辯護。

3.3 程序誤區：專家輔助人的選任標準是專門知識，而非專門身份

專家輔助人是指在某一專業領域具有專門的知識或經驗，為了充分保護當事人的合法權益，依據自身的專業知識，就訴訟中涉及的專業性問題做出判斷，發表自己的見解，幫助審判者對案件事實進行準確認定的人員。新的《刑訴法》第一百九十二條規定，公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人做出的鑒定意見提出意見。

明確專家輔助人在參與訴訟流程、功能上與其他訴訟參與人的差別，有助于厘清專家輔助人申請程序及選拔程序。對此，我國實務界與理論界存在著較大的分歧。有的學者以法律為依據，認為專家輔助人并非訴訟法所規定的訴訟參與人，并認為專家輔助人存在著強烈的依附性，故不宜認定為獨立的訴訟參與人；其他學者則持相反的觀點，認為沒有將專家輔助人列為訴訟參與人是立法的失誤，對專家輔助人的獨立訴訟參與人地位持肯定態度。無論是從立法本意，還是從庭審程序來看，專家輔助人是因法庭需要對科學證據（包括“四大類”的司法鑒定意見）質詢而生，為了更好審查判斷鑒定意見這類證據形式，我們對專家輔助人選任標準應突出其“專門知識”的權威，而不是突出其專門身份，其身份就是武裝代理人專業知識的不足，而且其參與質證也應遵循有限原則，即只參與此類證據質證工作而已，其訴訟參與人身份參照于辯護人訴訟參與人角色。

4 專家輔助人制度完善路徑

無論是《刑訴法》還是《解釋》均有將鑒定人與證人并排列舉的規定。因此，既然專家輔助人可以參與訴訟且具有獨立的地位與價值，應將其列入訴訟參與人行列為宜。通過將專家輔助人列入訴訟參與人行列，將有利于進一步明確其權利義務、明確專家輔助人出庭的操作流程、發揮法律賦予其應有的職能，從而提高專家接受委托作為專家輔助人出庭的積極性。

4.1 專家輔助人辯護應在科學性與選擇性中平衡

在肯定專家輔助人傾向其委托人的訴訟立場同時，我們也應當認識到，專家輔助人發表意見不能僅以當事人利益為考量。首先，如專家輔助人對違背科學原理做出意見具有豁免權，那么專家輔助人注定將在金錢利益的驅使下逐漸發展為委托人的“雇傭槍手”，喪失其原有的幫助法庭準確判定案情的作用。其次，無原則地發言將刺激當事人或其辯護人為了在鑒定意見方面獲得于己有利的結果，盲目聘請專家輔助人，這樣的作法一方面將增加當事人的訴累，另一方面也將極大程度降低訴訟效率，加大法官判案的難度，增加法院負擔。

因此，專家輔助人原則上應傾向于保護其委托人的利益，但也應尊重科學原理與客觀真實，即在專家輔助人出庭時，允許適當回避對委托人不利的因素，只作選擇性的質詢。其質詢，其所做出的意見必須經得起科學論證和檢驗，否則就應承擔相應的責任，專家輔助人辯護應在科學性與選擇性中注意立場平衡。

4.2 建立專家輔助人參與訴訟登記備案制

鑒定意見往往涉及專業的科學知識，僅有專業的鑒定人能夠做出，也只有專業的人士才有能力質證。此時就有一個問題被提出：縱使鑒定人在鑒定中不懷私心，以事實為依據，尊重科學原理，當事人就能放心認可鑒定意見了嗎？答案顯然是否定的。就像當事人需要聘請律師解決法律問題一樣，如果不能由己方人員對專業問題進行研究，當事人難以完全信服。然而，目前法院掌握著專家輔助人出庭與否的決定權，這就將當事人行使合理訴權的機會完全把握在法院手中，這是對當事人權利的剝奪。

因此，筆者建議建立專家輔助人參與訴訟登記備案制度，即對當事人提出的專家輔助人出庭請求，法院僅有權審查專家輔助人條件是否適格，只要專家輔助人條件適格，就應允許其出庭質證。登記制改革將破解職權主義訴訟模式帶來的法官權力過大的問題，壓縮法院是否允許專家輔助人出庭問題上的權力，充分保障當事人的質證權，將合理的訴權交由當事人自己行使。

4.3 建立以是否加入行業協會為依據的資格審查機制

專家輔助人的資格審查標準是理論界廣泛探討的問題，學者們提出了各式各樣的建議，其中包括有司法部門主持建立專家輔助人名錄、學歷職稱等因素綜合考量等方法。與其他學者觀點不同，筆者認為，在審查專家輔助人資格時，應以該專家是否為其所從事的行業協會會員為依據，例如針對關于珠寶價值的鑒定意見進行質證，所委托的專家輔助人必須為珠寶行業協會會員。以是否加入該行業的行業協會作為專家輔助人資格審查標準主要有兩大優勢：

第一，解決“同室操戈”問題。將專家輔助人的條件適格群體擴大至行業協會所有會員，將極大拓寬當下以鑒定人為主體的專家輔助人群體，當事人可以尋找體制之外的專家作為輔助人，避免專家因忌憚同室操戈而不愿擔任專家輔助人的情況。

第二，有利于窮盡各行業專家人才，避免外行管理帶來的缺陷。由于現代社會分工精細，司法行政部門或某一單獨部門難以窮盡各行各業的專業知識，其編制的專家輔助人名單往往難以窮盡各個領域的專家人才，如在案件需要的情況下臨時將未編入名單的專家納入，顯然有失司法威信；相反，以各行業協會的名單為標準，更有利于對各行業各領域專家的覆蓋。

4.4 規范專家輔助人的質證有限參與原則

質證環節是專家輔助人實現法律賦予其價值的環節，質證環節的設計，直接關系到專家輔助人訴訟價值在何種程度上實現。從質證流程來看，專家輔助人只能參與法庭調查環節，對鑒定意見發表意見，而不能對案情認定、法律適用等問題發表看法，質證完后應退庭。專家輔助人參與質證應遵循如下兩個原則：

第一，“一證一質”原則。所謂“一證一質”原則，是指針對一份鑒定意見，專家輔助人僅能進行一次質證。理解該原則應把握兩個方面。一方面，對于一份鑒定意見，由某一當事人聘請的專家輔助人只能進行一次質證，禁止重復質證拖延訴訟效率；另一方面，如果沒有鑒定意見，便無證可質，就不存在專家輔助人出庭的法定事由，便不允許專家輔助人出庭發表觀點。

第二，直接言辭原則。法律創設專家輔助人制度的初衷是為了對鑒定意見進行質證或釋明，根據直接言詞原則，所謂質證，應在直接的語言交流下進行。因此，筆者認為安排專家輔助人的出庭順序應與其質證意見針對的鑒定人相同，并在設定專家輔助人的發言流程時保障其充分地與鑒定人交流，以保證問題在雙方的語言交鋒中越辯越明，為法官準確認定鑒定意見正確與否提供條件。

4.5 建立專家輔助人意見不采信說明制度

鑒定意見種類多種多樣，難以從正面設立易于操作的鑒定意見采信標準，強行設立較為模糊的標準，反而容易引發法官與當事人之間的分歧。既然標準難以建立，就要另尋方法讓法官在裁判時對專家輔助人意見進行充分考慮。筆者認為，委托專家輔助人需要支付較大的費用，如當事人明知鑒定意見與事實相符難以推翻，在經濟成本的考量下其委托專家輔助人的意愿也會相應下降。所以說，對于當事人委托專家輔助人的案件，法官應當對專家輔助人意見進行充分的考慮。因此，筆者建議為這種“充分地考慮”建立制度保障，即法官在決定不采信專家輔助人意見時，應在判決書中充分論證和說明不采信的原因。這樣一來，保證了無論法官采信專家意見與否，都必須在形成判決前進行分析論證，將有利于專家輔助人意見充分發揮作用，避免淪為無用的“雞肋”。

5 結語

毋庸諱言，制度的完善非一日之功，后生也只是在研究前人的學術成果的基礎之上談一點自己淺顯的認識，希望能夠引發大家的思考或誘發讀者哪怕一絲靈感。筆者相信學界對專家輔助人制度的探討與法律職業從業人員對該制度的探索一定能為該制度的不斷完善助力，在我國刑事訴訟制度改進的道路上留下濃墨重彩的一筆。