關于建立二元假釋制度的思考*

司紹寒（司法部預防犯罪研究所副研究員）

假釋是指對被判處剝奪自由刑的罪犯，在執行一定刑期之后附條件地將其提前釋放，并在一定期限內在社會上接受監督的制度。我國實行的是裁量假釋制度，法院需要審查罪犯在刑期、悔罪和再犯危險等一系列條件后，作出是否準許假釋的裁定。前一段時間，國家提出了擴大假釋適用的刑事政策，這對充分發揮假釋作用，節約司法資源，促進罪犯回歸社會有著積極作用。本文以此為出發點，參考部分國家的法定假釋制度，提出建立我國法定假釋和裁量假釋并行二元假釋制度的建議，希望對假釋制度的改革和發展有所助益。

一、現行假釋的條件

我國現行的假釋為裁量假釋，需要依法對罪犯是否滿足假釋條件進行審查，方可作出是否準許假釋的裁定。假釋的條件有三類：

一是刑期條件。所謂刑期條件是指必須滿足最低服刑期限后方可交由法院裁定假釋。根據刑法規定，被判處有期徒刑的犯罪分子，執行原判刑期二分之一以上，被判處無期徒刑的犯罪分子，實際執行十三年以上，才可獲得假釋。實際上，罪犯如果要獲得假釋，其實際服刑時間要更長。因為司法解釋規定，無期徒刑罪犯假釋時，判決生效以前先行羈押的時間不予折抵；被判處死刑緩期執行的罪犯減為無期徒刑或者有期徒刑后，實際執行15年以上，方可假釋，該實際執行時間應當從死刑緩期執行期滿之日起計算，死刑緩期執行期間不包括在內，判決確定以前先行羈押的時間不予折抵①最高人民法院《關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律的規定》第23條第2款、第3款。；罪犯減刑后又假釋的，間隔時間不得少于1年；對一次減去1年以上有期徒刑后，決定假釋的，間隔時間不得少于1年6個月②最高人民法院《關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律的規定》第28條第1款。。

二是假釋的主觀條件。根據《刑法》第81條的規定，假釋的實質條件是“認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現，沒有再犯罪的危險的”。所謂“確有悔改表現”③最高人民法院《關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律的規定》第3條。是指同時具備下列四項條件：認罪悔罪；遵守法律法規及監規，接受教育改造；積極參加思想、文化、職業技術教育；積極參加勞動，努力完成勞動任務。對職務犯罪、破壞金融管理秩序和金融詐騙犯罪、組織（領導、參加、包庇、縱容）黑社會性質組織犯罪等罪犯，不積極退贓、協助追繳贓款贓物、賠償損失，或者服刑期間利用個人影響力和社會關系等不正當手段意圖獲得減刑、假釋的，不認定其“確有悔改表現”。罪犯在刑罰執行期間的申訴權利應當依法保護，對其正當申訴不能不加分析地認為是不認罪悔罪。所謂“沒有再犯罪的危險”④最高人民法院《關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律的規定》第22條；最高人民法院《關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律若干問題的規定》第15條。，除符合刑法第81條規定的情形外，還應根據犯罪的具體情節、原判刑罰情況，在刑罰執行中的一貫表現，罪犯的年齡、身體狀況、性格特征，假釋后生活來源以及監管條件等因素綜合考慮。

三是假釋的禁止性條件。假釋的禁止性條件較多，而且越來越趨向于限制假釋。不僅暴力犯不能獲得假釋，大量經濟犯和職務犯也不能獲得假釋。刑法第81條第2款規定：“對累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋”⑤《刑法修正案（八）》第16條修改。；對該規定司法解釋還補充道：“因前款情形和犯罪被判處死刑緩期執行的罪犯，被減為無期徒刑、有期徒刑后，也不得假釋”⑥最高人民法院《關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律若干問題的規定》第18條第2款；最高人民法院《關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律的規定》第25條第2款。。刑法第383條第4款規定：“犯貪污罪且貪污數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節，被判處死刑緩期執行的，人民法院根據犯罪情節等情況可以同時決定在其死刑緩期執行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監禁，不得減刑、假釋”⑦《刑法修正案（九）》第44條修改。。2016年11月14日，最高人民法院的司法解釋增加了拒不執行財產性判項的禁止假釋的規定，對于生效裁判中有財產性判項，罪犯確有履行能力而不履行或者不全部履行的，不予假釋⑧最高人民法院《關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律的規定》第27條。。

二、假釋條件存在的問題

目前假釋條件存在如下不合理之處，不利于發揮假釋作用和罪犯的再社會化。

一是禁止性規定過多，對非暴力犯罪限制假釋過嚴。刑法第81條第2款和第383條第4款禁止假釋的規定值得探討，此規定屬于一般性禁止規定，將所有罪犯一視同仁地禁止假釋，雖然可以避免暴力犯罪罪犯再次危害社會，嚴懲貪污腐敗分子，但實際上會造成另外的問題。首先是假釋適用范圍被嚴重壓縮，無法發揮假釋作用；其次是使罪犯失去希望，罪犯改造難度加大，監獄安全穩定受到很大的挑戰；再次是造成法律適用和執行的不公平，相當一部從犯、脅從犯、中止犯或在偵查中配合偵查、自首、立功的罪犯可能無法獲得假釋機會，相當一部分適宜適用假釋的罪犯不能獲得假釋。普遍性地禁止假釋，一定程度上限制了假釋功能作用的發揮。

二是不履行財產刑判決的限制假釋條件不合理。刑事犯罪中涉及財產性判項的罪犯有的家庭經濟情況比較困難，很難履行；有的涉及經濟犯罪、商業犯罪、金融犯罪，財產性判項數額非常巨大，個人根本無力支付。實踐中，法院對此項規定把握很嚴，很多滿足假釋條件的罪犯，都是因為此項規定的限制而無法假釋。但是在監獄中服刑，勞動報酬較低，更是增加了履行財產性判項的難度。

三是假釋的主觀條件，特別是“沒有”再犯罪的危險，表述過于絕對，在實踐中已成為辦理假釋案件的一大后顧之憂。一旦假釋犯在假釋期間再次違法犯罪，當初對“沒有再犯罪的危險”判斷失誤，就成為有關部門認定法官及其他經辦人員“錯案”的重要理由。因此不論是監獄還是法院，在辦理假釋案件時承受很大壓力，出于趨利避害的考慮，都更傾向于不予假釋，而以減刑替代假釋。

四是假釋刑期條件限制過嚴。監禁主要任務是改造罪犯使之重新回歸社會，為此法律一方面要提出更高的要求，督促罪犯自我改造，另一方面要給罪犯以希望和出路，讓他們看到改造后的自由生活。《刑法修正案（八）》對數罪并罰⑨《刑法》第69條。的修改，將原先的總和刑期不超過20年提升到25年，假釋刑期條件也隨之提高，再加上司法解釋中的各種時間限制，假釋犯的實際服刑期限已經非常高。罪犯在監獄內服刑期限過長，其家庭關系和社會關系會受到嚴重損害，重新適應社會的難度更大。

五是對可以從寬假釋的罪犯假釋力度不夠。2016年最高人民法院新的司法解釋擴大了原司法解釋⑩最高人民法院《關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律若干問題的規定》第20條規定：“老年、身體殘疾（不含自傷致殘）、患嚴重疾病罪犯的減刑、假釋，應當主要注重悔罪的實際表現。 基本喪失勞動能力、生活難以自理的老年、身體殘疾、患嚴重疾病的罪犯，能夠認真遵守法律法規及監規，接受教育改造，應視為確有悔改表現，減刑的幅度可以適當放寬，起始時間、間隔時間可以相應縮短。假釋后生活確有著落的，除法律和本解釋規定不得假釋的情形外，可以依法假釋。”中可以從寬的情形，規定了可以依法從寬幾種情形：過失犯罪的罪犯、中止犯罪的罪犯、被脅迫參加犯罪的罪犯；因防衛過當或者緊急避險過當而被判處有期徒刑以上刑罰的罪犯；犯罪時未滿十八周歲的罪犯；基本喪失勞動能力、生活難以自理，假釋后生活確有著落的老年罪犯、患嚴重疾病罪犯或者身體殘疾罪犯；服刑期間改造表現特別突出的罪犯；具有其他可以從寬假釋情形的罪犯[11]最高人民法院《關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律的規定》第26條。。但是這種“從寬掌握”并沒有任何實質性的從寬條件，其刑期條件、主觀條件和禁止性條件仍然適用一般罪犯的假釋條件。

假釋條件中存在的上述缺陷，使得假釋對象范圍過窄，阻礙了假釋制度功能的發揮。很多罪犯及其家屬看不到罪犯重返社會、正常生活的希望，導致一些罪犯在監獄中很難積極自我改造，繼續實施違法犯罪的可能性反而很大，給監獄管理帶來非常大的壓力，同時也浪費了司法資源。

三、假釋適用中的問題

上述假釋條件中存在的問題，也影響到假釋的適用。

一是假釋適用率過低。據調研，我國監獄犯人的假釋率很低，目前只有2%左右，有的省份常年不足1%。我國華北某省2007年前沒有一例假釋，這種現象直到社區矯正的全面試行才有所好轉，2007年開始推動假釋后，2009年假釋率達到0.07%，近年來國家對假釋的嚴格要求，假釋率又有所下降。假釋適用率過低，是造成監獄中押犯數量長期處于高位的一個重要原因，加重了國家刑罰執行的負擔。

二是減刑與假釋關系始終不清。由于適用減刑不存在“沒有再犯罪的危險”的后顧之憂，實踐中以減刑替代假釋的做法仍然較為普遍。據有關部門從已公開的法律文書資料的不完全統計，2011～2015年假釋人數和減刑人數多在1∶10左右，個別年份達到1∶20。有的省份當年減刑人數與押犯人數之比一般在40%～60%，但是假釋人數與押犯人數常年不足0.5%，形成鮮明的對比。

三是法院審理形式化嚴重。法院審理假釋往往采用書面審理，難以真正了解罪犯改造的情況，假釋質量把控不嚴，容易滋生腐敗。罪犯假釋程序參與度過低，罪犯表達自己權利和意見的機會非常有限。大多數假釋都是書面審查和形式審查，并不提審犯人，通常也不會對罪犯的改造情況進行實地調查和考證。監獄實行計分考核是罪犯改造結果的標準化、格式化的結果，法院無法形成直觀感受，沒有充足的理由無法否決監獄的假釋建議。這導致實踐中，對執行機關呈報的假釋案件，法院最終駁回或改變建議的情況極少。

四、假釋制度性質的辨析

我國刑法學理論中一直堅持認為，假釋是國家對罪犯的獎勵。根監獄據罪犯的改造表現進行計分考核，并將其用于假釋，是典型的“獎勵”，而法院對是否能給與這種獎勵進行裁判，檢察院監督的是這種獎勵權是否合規。這與我國古代的賞罰理論一脈相承。日本、德國以及其他一些大陸法系國家和地區也基本秉承這一理念。在這種理念下，我們可以將假釋定性為政府的行政獎勵權。

但一些英美法系國家認為假釋是罪犯的一種“權利”，行使此項權利，可以導致行刑方式的變更，將監禁刑變更為非監禁刑。比如英國大量設置法定假釋，罪犯在服滿一定刑期后就可以自動獲得假釋，認為假釋申請權是罪犯在刑罰執行階段應當享有的法定權利，罪犯無需通過監獄，就可以啟動假釋程序，罪犯可以要求開庭審理，出庭陳述自己的觀點，在假釋案件審理中，罪犯還可以聘請律師等。在這種理念下，我們可以將假釋定性為罪犯個人的行刑變更權。隨著社會的發展，一些原本認為假釋是政府的行政獎勵權的大陸法系國家也開始在一定程度上承認罪犯在服刑過程中享有的行刑變更權，并且引入了法定假釋制度。

不同性質認識下的假釋制度，有不同的優缺點：在政府行政獎勵權的認識之下，政府更多地考慮的是對罪犯的懲罰和報應，獎勵權的行使慎之又慎，以督促罪犯自我改造；但同時也存在著假釋適用率低，罪犯再社會化不足，容易引發腐敗，監獄關押人數不能有效下降，不利于人權的保護的弊端。在個人行刑變更權的認識之下，罪犯增加了適用假釋的機會，有利于罪犯積極樂觀地服刑改造，罪犯再社會化相對容易，有利于保障人權，不易引發司法腐敗。但同時也存在不利于罪犯受到報應與懲罰、不利于平息被害人和社會公眾對犯罪的不滿的問題。我國假釋中出現的各種問題，與我們將假釋的性質固化理解為“政府行政獎勵權”有很大關系；而完全將假釋作為罪犯的法定權利，不顧刑罰的報應理念，不考慮罪犯實際的改造效果，盲目賦予罪犯假釋的權利也是不可取的。

筆者認為，在尊重和保障人權、加強罪犯再社會化的大理念下，在完善社區矯正、統一刑罰執行制度的大方向下，在擴大假釋適用、發揮假釋功能的大政策背景下，建立科學的行刑變更機制，改革和完善假釋制度是必然選擇。因此，筆者認為，應該改變假釋是“政府行政獎勵權”的固化認識，取長補短，賦予罪犯在假釋中更多的權利，發揮“個人行刑變更權”的優勢，合理協調假釋與減刑和社區矯正之間的關系，從而實現假釋制度的完善和發展。同時以此認識為基礎，建立法定假釋與裁量假釋并重的二元假釋制度。

五、建立法定假釋制度

（一）法定假釋與裁量假釋

從各國假釋類型上看，假釋分為裁量假釋和法定假釋兩大類。

“裁量假釋”更多地建立在假釋是國家行政獎勵權認識的基礎上，它是指有權機關根據罪犯的情況進行自由裁量，以決定是否對罪犯假釋和何時假釋。我國目前的假釋制度就是裁量假釋。

“法定假釋”更多地建立在假釋是罪犯行刑變更權認識的基礎上，是指法律作出強制性規定，罪犯在服完一定的刑期之后就必須獲得假釋，罪犯沒有選擇是否假釋的余地，有權機關也沒有裁量權[12]儲槐植、李莎莎：《中美假釋制度比較論綱》，《江蘇警官學院學報》，2011年1月。。英國、美國等英美法系國家兼有法定假釋和裁量假釋。但我國目前沒有“法定假釋”制度。

（二）其他國家的法定假釋

英國在1991年《刑事司法法》中確立了假釋制度，其將自由刑劃分為四個階段區別對待：1.對于判處12個月個月以下的刑罰的罪犯，刑罰執行1/2時無條件釋放，即除再犯外，罪犯在余刑期內獲得完全自由。2.對于判處12個月以上4年以下刑罰的罪犯，刑罰執行1/2時有條件釋放，即罪犯在余刑期內仍需接受行為監督；3.對于判處4年以上刑罰的罪犯，刑罰執行1/2后，可以向假釋委員會申請“裁定有條件釋放”；4.對于判處終身監禁的罪犯，在執行一定必要的刑期后，也可以申請裁定有條件釋放。其中前兩種情況屬于法定假釋，而后兩種情況屬于裁量假釋。

美國假釋適用類型包括法定假釋和裁量假釋。法定假釋一般不接受矯正監督，而裁量假釋均要已送社區矯正部門接受矯正監督，美國州一級監獄裁量假釋占各種釋放的比例從1990年的39%下降到2000年的24%，而強制假釋則從1990年116857人穩步上升到2000年221414人，在各種釋放中所占的比例從1990年的29%上升到2000年的39%[13]劉政：《中美假釋制度比較研究》，《犯罪與改造研究》，2015年第10期。。

加拿大的《矯正與附條件釋放法》（Corrections and Conditional Release Act）規定有法定假釋（Statutory release）。它是一種根據法律規定的強制釋放制度，它不稱為假釋（Parole），其決定也不是由假釋委員會作出。根據法律，除了被判處終身監禁或不定期刑的罪犯，大部分罪犯如果沒有獲得裁量假釋（parole），則會在服完2/3的刑期后釋放，并處于加拿大矯正署的監督之下[14]https://www.canada.ca/en/parole-board/services/parole/types-of-conditional-release.html。

法國在2009年之前也只是實行單一的普通假釋，假釋需要滿足無法再犯危險、再社會化的嚴肅努力以及執行一定刑期三個條件。2009年《監獄法》新增加了針對短期監禁的強制假釋制度，即對于判決刑期或剩余刑期為2年以下的罪犯，假釋適用不再需要考察罪犯悔改表現及再社會化的嚴肅努力[15]張亞平：《法國刑事執行法》，法律出版社2014年版，第215～238頁。。

葡萄牙刑法規定，判處6個月以上刑罰的罪犯，執行判決刑期1/2以上，且罪犯在刑罰執行期間表現良好，便可以適用任意假釋。當罪犯被判處6年以上刑期，且已執行判決刑期5/6時，即便不滿足任意假釋條件，也必須釋放罪犯[16]馬柳穎、黃小龍：《論假釋制度的重構》，《南華大學學報（社會科學版）》，2017年12月。。

（三）法定假釋的優點

筆者認為，法定假釋有如下優點：

一是有利于擴大假釋適用范圍，發揮假釋功能。法定假釋只要求滿足刑期等確定性條件，便可以獲得假釋。這極大地降低了假釋的適用條件，照顧到罪犯希望獲取自由的本能，有利于更多的罪犯回歸社會。特別是過失犯、經濟犯罪或職務犯罪等，經過短時間的監禁改造即可消除其人身危險性，部分職務犯罪甚至失去職位即無法再犯，他們中的絕大部分重新回到社會后的再犯可能性非常低。同時法定假釋也減少監獄押犯數量，節約了司法資源，充分發揮假釋的積極作用。

二是有利于減少司法腐敗。出獄是罪犯本能的需求，如果假釋條件過高，再以“嚴格規范管理”大幅度降低假釋適用，壓制罪犯獲得自由的本能，則一部分罪犯很可能為提早出獄尋找獲得假釋的非法途徑，誘發司法腐敗。法定假釋明確了部分罪犯的假釋權利，罪犯可以通過正常渠道獲得假釋，這有利于避免司法腐敗。

三是降低裁判風險，避免職務過失。相關部門不愿或者不敢適用假釋的一個重要的原因是“沒有”再犯罪的危險的表述過于絕對。在實踐中這已成為法院裁定假釋案件的一大后顧之憂，很多應該假釋的罪犯也無法獲得假釋。法定假釋直接賦予部分低風險罪犯申請假釋的權利，免除法院和監獄的后顧之憂。

（四）建立法定假釋的建議

如前所述，筆者認為在國家行政獎勵權的基礎上，應該增進假釋也屬于罪犯行刑變更權的認識，建立裁量假釋和法定假釋并行的假釋制度。與之相應，筆者主張確立裁量假釋和法定假釋兩套假釋制度。并以法定假釋作為未來假釋制度改革的重點。

筆者建議，法定假釋可以優先適用于非暴力犯罪、過失犯罪、商業犯罪、婦女和未成年罪犯、以及防衛過當或者緊急避險過當罪犯。對于此類罪犯，法定假釋要求的刑期條件不宜過高，筆者認為以原判刑期的1/3為宜。對法定假釋罪犯取消“沒有再犯罪的危險”的要求，取消財產性判項履行的限制。罪犯在服刑過程中，除非在監獄中有故意犯罪的情況，只要達到法定的刑期條件，都可以行使自己的行刑變更權，獲得假釋。對于監獄中表現不好的罪犯，可以延緩其提出申請假釋的時間。由于有“法定假釋”的存在，“裁量假釋”主要適用于社會危害性較高、有一定人身危險性的罪犯。“裁量假釋”與“法定假釋”相配合，共同發揮假釋的作用。

六、改革裁量假釋制度

（一）放寬裁量假釋的條件

與“法定假釋”不同，“裁量假釋”主要適用于社會危害性較高、有一定人身危險性的罪犯。為擴大假釋的適用，發揮假釋功能，在建立“法定假釋”的同時，仍有必要進一步放寬裁量假釋的適用條件。

一是建議修改《刑法》，刪除禁止假釋的規定。刑法裁量和刑罰執行中所考慮的價值不同。裁量中更注重罪犯的報應，強調罪刑相應；而執行中更注重罪犯的改造，強調降低再犯可能性。普遍性的禁止假釋實際上是將報應過多加諸于執行階段，不利于罪犯的改造，迫使罪犯變相尋求保外就醫和減刑，誘發違規執法和司法腐敗。因此，應該重新思考假釋的價值，恢復假釋本身的功能，刪除禁止假釋的規定，為擴大假釋創造條件。

二是降低罪犯假釋的刑期要求，使更多的罪犯獲得假釋的機會，幫助他們重返社會。由于刑法修正案（八）將我國的數罪并罰的最長刑期延長至25年，等于延長了假釋犯的實際服刑期限1/2。我們建議建議，仍將假釋刑期條件要求調整為10年。此外，對老病殘犯、脅從犯、中止犯，或者其他不能獲得法定假釋的非暴力犯，可以將實際服刑期限降低為原判刑罰的1/3。

（二）改革裁量假釋程序

一是賦予罪犯假釋程序啟動權。我國目前將假釋視為國家對罪犯的行政獎勵權。因此在假釋程序中，由監獄作為申請主體向法院提請假釋，假釋申請權在監獄。罪犯雖然在符合條件后可以向監獄提出申請，但這種申請并不能直接啟動假釋程序。此外，法律沒有律師參與罪犯申請的規定，實踐中律師參與罪犯假釋申請的也較少。這種制度設計客觀上造成了罪犯在假釋啟動權上的失位。不論是法定假釋還是裁量假釋，罪犯都可以提出申請。對于符合假釋刑期條件的罪犯，其一旦申請假釋，則假釋審查程序就將啟動，監獄僅對刑期條件進行審查，對在監獄內的表現向法庭提供證據。對于法定假釋的罪犯，法院僅就刑期及形式上的合法性進行審查后裁定假釋；對于裁量假釋的罪犯，則法院要進行實質性審查和假釋評估，決定是否假釋。

二是建立第三方假釋評估制度。筆者認為，實際上判斷是否“沒有再犯罪的危險”的工作不應由法官承擔，而應引入第三方評估委員會。筆者建議：首先一方面應建立由法官主導的，監獄、檢察機關、社區矯正機構、代理人以及社會組織共同參與的評估委員會，在確保各方意見都能得到體現的基礎上，綜合評估罪犯的再犯風險，同時將假釋主觀條件應改為“被評估委員會認為再犯罪的危險較低”；另一方面，應積累樣本和經驗，確立較為科學的調查評估工具及采信標準。調查評估僅在裁量假釋中使用，法定假釋中無需調查評估。

三是賦予律師或罪犯親屬假釋程序參與權。我國在假釋案件的公開上做的比較好，但各方參與度明顯不足。罪犯的申請不能啟動假釋程序，檢察院、法院或者其他機關也沒有啟動假釋程序的路徑，法律沒有規定律師或者罪犯親屬也能參與到假釋的申請和審理過程中，法律也沒有規定參與進行假釋評估的人員如何參與庭審，在法庭上發表評估意見，或者由法官另行組織調查評估。在英國，很多罪犯在陳述關于申請假釋的理由和假釋后的規劃時，會聘請律師予以協助。賦予律師或罪犯親屬假釋程序參與權，一方面是罪犯程序性權利的保障，一方面有利于加強司法公平、公正和公開。