未成年被害人刑法保護的完善
——以《刑法修正案（九）》為切入點

●李木子/文

對未成年人的保護，一直是國家和社會所重視的一個問題。未成年人保護，不僅包括對未成年犯罪人在定罪處罰行刑等階段的特殊優待和保護，更包括對未成年被害人的特別保護。我國現行刑法中關于保護未成年受害人的條款，主要集中在刑法分則對具體罪名的規定中。 《刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑（九）》）中有五項罪名的修改或廢除涉及到了未成年被害人保護問題，《刑（九）》的通過施行，回應了學界和社會輿論對修改部分刑法規定以更好保護未成年人權利的呼聲，對于前些年侵害未成年人的案件頻發的現象起到了極大的遏制作用，但也存在著一些不足之處。因此，對現行刑法對未成年被害人的保護還需進行反思。

一、《刑法修正案（九）》中對保護未成年被害人的條款的修改

（一）強制猥褻罪的修改

本罪中將強制猥褻的對象由“婦女”改為“他人”。這體現了對男性性權利的保護，也解決了對已滿14周歲未成年男性實施猥褻行為卻難以處理的問題。根據之前未修改的刑法，強制猥褻未成年人行為的定罪處罰問題主要有兩種情況，猥褻14歲以下未成年人的行為，認定為猥褻兒童罪；猥褻已滿14周歲未成年女性的行為，認定為強制猥褻婦女罪。但對于已滿14周歲未成年男性的被猥褻的行為，在刑法中難以尋找處罰依據。對此，2013年10月23日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發布的《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》，其中規定：“對已滿十四周歲的未成年男性實施猥褻，造成被害人輕傷以上后果，符合刑法第234條或者第232條規定的，以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰。”根據該規定可知，強制猥褻已滿14周歲的未成年男性，只有造成一定傷害后果才能以其他罪名定罪處罰。《刑（九）》對強制猥褻罪進行修改后，只要對已滿14周歲的未成年男性實施了強制猥褻行為，即可以強制猥褻罪定罪處罰。該修改既在刑法中明確了對該行為的定罪處罰，同時降低了處罰條件，在事實上加強了對于未成年男性的保護。

（二）收買被拐賣的婦女、兒童罪的修改

《刑（九）》將《刑法》第 241 條第 6 款修改為：“收買被拐賣的婦女、兒童，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救的，可以從輕處罰；按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，可以從輕或者減輕處罰。”修改之前的刑法規定，只要收買者按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對被買兒童沒有進行過虐待行為，不阻礙對其進行解救的，可以不追究刑事責任，在這種情況下，一般公安機關并不立案，遑論對收買者的處罰，使得收買者的行為成本過低。修改之后，同樣的情況下，只是“可以減輕處罰”和“可以從輕或減輕處罰”，這意味著收買者必須承擔刑事責任，提高了其行為成本。同時，修改后的刑法根據婦女和兒童的不同特點規定的處罰進行了區別。對收買被拐賣兒童者，刑罰規定為“可以從輕處罰”；對收買被拐賣婦女者，刑法規定為“可以從輕或者減輕處罰”。相較之下，對于收買被拐賣兒童者，刑法規定了更為嚴格的處罰，體現了對于兒童的重點保護。

（三）虐待罪的修改

《刑（九）》將《刑法》第260條虐待罪的規定修改為：“第一款罪，告訴的才處理，但被害人沒有能力告訴，或者因受到強制、威嚇無法告訴的除外。”此外，在第260條的規定之后增加一條，作為第260條之一：“對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負有監護、看護職責的人虐待被監護、看護的人，情節惡劣的，處三年以下有期徒刑或者拘役。”此次修改的要點體現在兩方面：一是對虐待罪告訴才處理的規定進行了補充。未成年人心智發育還不成熟，缺乏必要的行為能力，而且容易受到威脅，在受到虐待后難以有效的提出控訴。此次修改將被害人無能力告訴的情況和受強制、威嚇無法告訴的的情況作為例外，就此未成年人在受到侵害時就沒有告訴才處理的限制，更有利于保護未成年人免遭侵害。二是增加的第260條之一，將原來虐待罪的實施者做了擴展，不限于家庭成員，也可以是對未成年人負有監護、看護職責的人。這對于未成年人等特殊弱勢群體來說，保護力度進一步加強。

（四）組織賣淫罪、強迫賣淫罪的修改

《刑（九）》廢除了本罪的死刑，以“情節嚴重”代替原條文的五種量刑情節。其中增設第二款規定：“組織、強迫未成年人賣淫的，依照前款的規定從重處罰。”本條款的修改體現了對未成年被害人更大力度的保護。原條文中，“強迫不滿十四周歲的幼女賣淫”是五種量刑情節之一，所著重保護的范圍限于未滿十四周歲的幼女。修改之后，增設的第二款將著重保護的范圍擴展到“未成年人”。一方面，該條文修改后對于未成年人保護的范圍更廣，另一方面，在刑罰方面，原條文判處最高刑罰的條件是“情節特別嚴重”，新條文判處最高刑罰的條件是“情節嚴重”。本罪中的刑罰雖然取消了死刑規定，但在對死刑限制適用的大趨勢下，判處無期徒刑已經是很重的罰了。因而，《刑（九）》的修改，對于組織、強迫未成年人賣淫的犯罪容忍度更低，刑罰力度也相對更大。

（五）嫖宿幼女罪的廢除

《刑（九）》將《刑法》第360條第2款關于嫖宿幼女罪的規定刪除。嫖宿幼女罪是近幾年引起社會高度關注的一個罪名，其存廢問題，在學界爭論不休，如有學者認為，嫖宿幼女罪與強奸罪之間存在競合，兩罪在刑罰的設置上也輕重無序，對幼女的保護力度不足，并造成認識混亂和司法困惑，應當予以廢除。［1］有學者則認為，嫖宿幼女罪在保護法益和行為結構上具有其獨特性，作為獨立罪名具有合理性，而且，嫖宿幼女罪法定刑參照系的并非強奸罪的法定刑。通過與和奸淫幼女行為、非強制猥褻兒童行為的量刑范圍進行比較,本罪的法定刑也具有合理性。［2］社會輿論則多認為本罪是對幼女“污名化”，對于廢除嫖宿幼女罪的呼聲愈發高漲。因此《刑（九）》對該熱點民意進行了回應，刪除了嫖宿幼女罪的有關規定，廢除了該罪名，長期以來對本罪是否廢除的爭論也就此結束。

二、《刑法修正案（九）》關于未成年被害人保護條款修改的不足之處

（一）立法視角成人化

我國刑法對于被害人是未成年人的相關條款設置主要有三種模式：作為從重處罰事由、作為加重處罰事由、單獨成罪。［3］未成年人刑法保護應當從未成年人的視角出發，結合未成年人的生理、心理特點，以保護未成年人健康成長為中心，科學合理的設置相關罪名和刑罰。但現行刑法則多是從成年人的角度出發考慮問題，單純的加重刑罰，或者簡單列明罪狀然后將其冠以“未成年人”之名加以規定。

《刑（九）》考慮到了未成年人心智發育不成熟，在受到侵害之后難以告訴的特點，對虐待罪規定進行了完善。但對虐待未成年人的整體規定仍然體現的是成年人視角，沒有考慮到未成年人的成長特點。實際生活中，對未成年人的虐待不僅是對未成年人軀體的傷害，也包括對精神和心理上造成的傷害。我國刑法中，虐待罪適用的只是對于未成年人的軀體虐待，并要達到“情節惡劣”才能追究行為人的刑事責任。對未成年人的精神虐待并未涉及。未成年人正處于成長發育的關鍵階段，其心理上的傷口較之身體上的傷口更難以愈合，精神傷害對其成長的影響更為深遠。對于虐待罪的規定，注重的更多是身體上的傷害，這就是以心理上已經成熟的成年人角度進行的考慮，并未考慮到未成年人的特殊性。在我國，立法有關虐待兒童行為的規制過分強調定量，以‘情節惡劣’等嚴重后果為前提，而這種定罪方式已經無法適應防治兒童虐待的需要。現行刑法對于虐待罪的規定仍然未能就未成年人身心發育的特點等與成年人不同之處進行充分考慮，因此未能很好的滿足保護未成年人的現實需要。

（二）立法簡單化，缺乏系統的考量

《刑（九）》中嫖宿幼女罪的廢除，很大程度上在于群眾的關注和社會輿論的呼吁。民意要求對幼女進行特殊的、嚴格的保護，這是立法者在修改刑法時所必須予以考量的，但僅簡單的對爭議罪名進行廢除，而不考慮對未成年人保護的諸多相關條款規定之間的內在聯系和協調，則有可能收不到預想的效果。如《刑（九）》廢除了嫖宿幼女罪，同時對組織賣淫罪、強迫賣淫罪作了修改，規定“組織、強迫未成年人賣淫的，依照前款的規定從重處罰”，從立法者的本意出發，兩個修改的出發點都是為了更好保護未成年人，但這樣一來，兩個規定本身就出現了不協調之處。若嫖宿幼女罪的廢除說明對于幼女不認為其可以“賣淫”，那么組織賣淫罪、強迫賣淫罪規定中所規定的未成年人是否包括幼女就成了問題。與之相類似的，《刑法》第359條第2款規定了引誘幼女賣淫罪，也與廢除嫖宿幼女罪存在了沖突。到底幼女能否被認為是賣淫者，幼女類似”賣淫“的行為該如何認定，這不僅僅涉及一個條文，而需要刑法進行體系性的考慮，作出協調性的規定。因而，嫖宿幼女罪的廢除，更像是一種“頭痛醫頭，腳痛醫腳”的做法，僅單純的廢除此罪而不考慮與其他法條之間的關系，表面看似是保護了幼女，但并未真正解決問題，在實際上也造成了立法的沖突和司法的混亂，反而不利于保護未成年人。

三、對完善未成年被害人刑法保護的建議

（一）刑法總則中應當體現對未成年被害人的特殊保護

現行刑法對未成年被害人的保護，基本上散見于分則中對各個罪名的規定中，在刑法總則中鮮有規定。刑法總則也應當體現對于未成年被害人的特別關照。在刑法總則中可以規定對未成年被害人特殊保護的基本理念和要求，如對這類犯罪從嚴進行懲治。同時，對于侵害未成年人的犯罪分子，在量刑、行刑方面進行限制。比如，明確規定對這類犯罪分子應當從重甚至加重處罰，在判處刑罰時，對這類犯罪分子不適用或者限制其適用緩刑、假釋，在刑罰執行中應明確對這類犯罪分子限制其適用減刑。刑法總則適用于整個刑事法律領域，對未成年被害人的特殊保護在刑法總則中體現出來，有助于將這一保護理念貫徹到整個刑事過程中去。

（二）刑法分則中未成年被害人的范圍可以適當擴展

我國刑法中在涉及到應受保護的未成年人范圍時，由于刑法分則各罪名的規定不相一致，彼此之間協調不夠，造成了適用上的混亂。比如，近年來對于男童的性侵害行為頻頻發生。對于性侵害幼女的犯罪，認定為強奸罪，最高刑可以判處死刑。而對于性侵害男童的行為，只能適用猥褻兒童罪，最高刑只能判處15年有期徒刑。對于幼女和男童的性侵害，其危害性都是巨大的，但刑法對此行為的制裁力度明顯不同，使刑法對兩者之間的保護力度出現了不小的差距。因此，刑法可以擴大對未成年人的保護范圍。

首先，刑法不單要注重對未成年女性的特殊保護，同時也要注重對未成年男性的特殊保護。一是刑法中規定了拐賣婦女、兒童罪，但對于拐賣已滿14周歲的未成年男性的行為則未作規定。實踐中一些犯罪分子拐賣已滿14周歲的未成年男性，使其作為勞動力進行強迫勞動，對于該行為，一方面難定罪，再者即使定罪，拐賣已滿14周歲的未成年男性的行為與拐賣成年男性的行為也都在同樣刑罰范圍內進行處罰，不能體現對于未成年人的特殊保護。因此可以考慮將拐賣婦女、兒童罪修改為拐賣人口罪，并將拐賣未成年人的行為作為從重或加重處罰的情節。二是關注性侵害未成年男性的行為。長久以來，人們都把性侵害與女性聯系在一起，隨著社會性觀念的發展和不斷開放，對男性尤其是未成年男性的性侵害屢見不鮮。與此相對，刑法中對未成年男性的保護卻是不足的，缺乏對男童性權利的同等保護；在保護范圍上存在年齡層遺漏，對14至18周歲的未成年男性的保護不足；在打擊范圍上也極其有限，對侵害14至18周歲未成年男性行為規定的范圍小，刑事法律對性侵男童犯罪的打擊力度過于輕緩，對侵害男童性權利的犯罪懲治力度不足。［4］對此，刑法應正視這種不足，在理念上重視未成年人的權利，要有前瞻性，需對包括未成年男性在內的整個未成年人群體進行同等保護。除 《刑（九）》中已修改的強制猥褻罪，對涉及未成年男性保護的其他罪名，如強奸罪、猥褻兒童罪等，也應當在罪名和刑罰設置上體現這種同等的保護。

其次，刑法中部分罪名的保護對象可以擴展至整個未成年人群體。比如，刑法中如拐騙兒童罪、組織殘疾人、兒童乞討罪等犯罪的保護對象是兒童，雇用童工從事危重勞動罪的保護對象是不滿16周歲的未成年人，對此類犯罪，可以將保護對象擴展到整個未成年人群體。以上提到的這幾類犯罪，侵害的對象往往并不限于兒童或者不滿16周歲的未成年人，現行刑法中這幾類犯罪保護的對象過于狹窄，將其保護范圍擴大到整個未成年人群體，能掃清刑法保護的盲區，有利于對未成年人群體的特別保護。

（三）對未成年被害人的刑法保護應當具有體系性

首先，對未成年被害人的刑法保護應具有體系性思維。針對未成年被害人保護問題，刑法應當具有主動保護的意識，主動進行體系性的設計，而不是被動進行局部的修改。刑法在對被害人保護的立法中，應當以體系性的思路，對相關規定進行梳理。《刑（九）》對一些問題，法條完善等方面的修改，都是值得肯定。但在修改過程中只是針對問題本身，缺乏一種體系性的思考，造成修改后的條款之間、修改后的條款與原未修改的條款之間會存在不協調之處，反而未能實現修改的初衷。因此，在對未成年被害人的刑法保護中，立法者對某一條文修改時，除對此條文進行審查討論，也應對與該條文相關的其他條款進行審查，注意對同類問題的不同條文間在內在邏輯、行為規定、刑罰設置等方面的協調一致。

其次，在整個未成年人保護體系中應注重對未成年被害人的保護。學界所關注的未成年人保護體系，更多注重的是對于未成年犯罪人的特殊處遇。學者在論及未成年人保護時多提倡未成年人刑法的法典化，包括單獨制定少年刑法、修改刑法增加少年刑法的專門章節、制定刑事一體化形式的統一少年法三種思路。［5］現行刑法對未成年人的保護比較零散，缺乏體系化，應在逐步積累經驗的基礎上建立一個體系。在此體系中，必須有對于未成年被害人保護的一席之地，不僅包括未成年犯罪人的特殊處遇，也要將對未成年人實施的侵害犯罪囊括其中，應有專門章節對針對未成年人實施的犯罪進行規定的，并且應將不同規定進行協調，使之明確而有序。

注釋：

［1］但未麗：《嫖宿幼女罪存廢之再思考》，載《中國刑事法雜志》2012年第12期。

［2］ 牛牪、魏東：《駁嫖宿幼女罪取消論》，載《國家檢察官學院學報》2009年第4期。

［3］王弘寧；張旭：《論被害人視域下未成年人的刑法保護》，載《內蒙古社會科學（漢文版）》2015年第4期。

［4］溫雅璐：《試論性侵男童的抗制與救濟》，載《預防青少年犯罪研究》2014年第4期。

［5］姚建龍：《中國青少年犯罪研究綜述》，中國檢察出版社2009年8月版，第373頁。