正當防衛制度適用的現狀與困境

曲新久（中國政法大學刑事司法學院教授、博士生導師，中國刑法學研究會副會長）

非常高興能參加這個會議。生活是幸福的，正是在座的各位搞刑法研究的朋友，還有若干個沒來的教授，使我感覺到人生還是有幸福的。我跟梁根林教授多次說過，如果不是汝等的存在，我的存在又有什么意義呢，真的沒什么意義。很高興，與諸位教授討論正當防衛話題。特別感謝黃河院長，熱烈的討論讓我覺得非常享受。我想理論界的這種分歧，兩位檢察官應該能理解。其實，我聽你們對于昆山案件是有五種意見的，也很正常。我一直認為理論上的分歧越多越好，但實際案件的處理意見越統一越好。但是，統一認識的過程實際上也是一個痛苦的過程。前一天聽法院一個同志給我說，在他們法院，有一個法官的意見沒有被大家接受，他就很生氣，吃飯的時候都不和大家在一起了，端著飯盆躲到一邊吃去了。我想時間一長，這位法官真的會出健康問題的。所以我一直希望司法人員，始終把辦理復雜案件作為一種享受，做到真正的超脫，既能夠獨立出來，又身在其中，而不是把它成為一種負擔，也不是把它變成一種機械性的工作，時間長了，人們難免機械化的去對待生活、對待案件。

就正當防衛而言，我覺得議程上的這些話題非常好。但話題太多，我也說不到很多，就說第一個話題，正當防衛的適用現狀和困境。這方面的說法非常多，有些我很贊同，有些我有不同的看法。我強調“理論觀點越多越好，而司法實踐越統一越好”?；旧蟻碇v，說實話，無論是參加過的閉門會議，還是參加的各種研討會，遇到正當防衛案例還是不少的。就朝陽檢察院，還有朝陽法院，我想了想，至少也七八次了，還有東西城檢察院、法院，也有印象深刻的正當防衛的案件。我沒有系統地調查研究，總的感覺是正當防衛的司法認定標準掌握偏嚴。去年有一篇博士論文，清華有個同學寫得還是不錯的，把基本上能夠收集到的正當防衛的案例，進行了統計分析，也得出司法標準掌握過嚴的結論。我個人觀察，應該是正當防衛的案件卻被定性為防衛過當，應該認定為防衛過當的案件而直接定罪判刑不做從寬處理的案件，還是有不少的。所以結論我還是同意司法機關在正當防衛的掌握上是偏嚴的。

但是，我不太同意說正當防衛的刑法規定已經成為了僵尸條款，這樣的說法要慎重，因為得出這樣的結論不是我們的任務。我個人認為這是法社會學家研究的范圍，只有他們通過大數據的統計分析才可以得出這樣的結論。全面統計分析全國范圍內的普通刑事案件，看看公安司法機關是否真的高比例地不正確地認定涉正當防衛案件，使得正當防衛成了僵死的條款。我們知道，在法律規范層面上，所有法律條款都是有用的，都是有意義的，而非僵死的。當然，具體到實踐層面，刑法上的禁止性規定備而不用也是正常的。我們刑法中的有些條款就屬于備而不用的條款，永遠不用最好，比如背叛國家罪，哪有那么多機會用它，這很正常。但是，我們不能簡單地說這些條款是僵死條款。我不同意正當防衛是個僵尸條款的說法。為什么？最高人民法院從1979年刑法以來開始公布了很多的正當防衛指導案例，有多少還真記不住了。這些指導案例90%以上，我認為都是沒問題的，是正確的，也包括認定防衛過當的案例。我印象中就包括北京海淀的正當防衛案例?？偟膩砜?，在全部指導案例中，正當防衛案例還是比較多的。還有，我們接觸和觀察公安機關也會發現，有許多正當防衛案件在公安機關立案環節就過濾掉了，即公安機關認為是正當防衛而沒有刑事立案。

綜上，我們不能簡單的說正當防衛是僵尸條款。但是我們確實都認為，公安司法機關認定正當防衛還是偏嚴了。偏嚴的原因，我個人認為主要還是出在理論研究和司法實踐自身上。我非常同意周光權老師的看法，我國正當防衛的刑法規定是完備的。就條文文字數量來講，除了比不過英美國家，在大陸法系國家，我國關于正當防衛條款的純字數并不少。從立法上看，從1979年到1997年有很大的變化，1979年刑法規定確實相對的保守一些，1997年立法者更多的鼓勵正當防衛。但是，我也認為立法者不僅是這么一個導向。我同意馮軍老師說的，擴張正當防衛又要非常謹慎，因為畢竟是關系到公民生與死。其實，立法者在1997年的時候還是有所克制的，一方面是鼓勵，另一方面是克制?？酥频闹饕憩F是當年提交刑法草案到全國人大討論的時候，其中有兩個很重要的條款，記得剛才盧建平老師也提到了，就是關于罪犯逃跑可以擊斃，以及主人可以殺死非法侵入住宅者，因為我們古代本來就有夜入民宅格殺勿論這樣的規定。草案中的這兩個條款在常委會前面的工作會議都沒異議的，提交到全國人民代表大會討論的時候，若干名法院代表提出異議，還包括幾個高院的院長，后來是在大會上給拿下來，拿下來也就是全國人民代表大會即立法者的意見，這反映了立法者的謹慎態度。所以，盡管我們承認立法者鼓勵正當防衛，但一定還要看到立法者謹慎的一面。我非常能夠理解馮軍老師態度：如果我們過于鼓勵民間崇尚暴力，有點事情，只要有理，就可以把你弄死，也很危險。

問題也許與我國的國家理論有著千絲萬縷的聯系。大家知道，蘇俄列寧的理論，國家是暴力，民主就是專政，法律只不過是統治階級意志的文字表達。首先，在這個話語體系之下，國家是高度壟斷暴力的，國家不愿意、不希望暴力權力更多為民眾分享。正當防衛是天賦人權，是與生俱來的自然權利，這樣的說法既不為公共政策容忍，也不容易為公安司法人員所接受。在相當多的司法人員看來，任何人實施暴力即為不法，出現重傷死亡結果不可接受，梁根林老師所批評的“唯結果論”便大行其道。所以，司法機關過于限縮地理解掌握正當防衛的立法規定，過嚴地把握正當防衛成立條件，也就不難理解了。比如車浩老師說正當防衛不是拳擊比賽，不法侵害是侵略，我認為也沒有問題，這是基于不同的理論視角而可以自然得出的結論。從哲學的高度上講，薩特說的不錯：他人是你的地獄。從世俗倫理的角度講，不法侵害難道不就是對公民個體的侵略嗎？他人是你的影像，那可能就比較中性，相對關愛一些的說法。所以，這樣的問題可能還需要在刑法理論之外繼續研究，還需要哲學、倫理學等學科知識的支持。就正當防衛法律制度而言，立法規定和刑法學教科書上的基本知識，我認為夠了。正當防衛掌握過嚴的主要責任還是在座的檢察官們以及未到場的警官們，你們要繼續努力。別看現在會議上有這么多分歧，刑法教科書在正當防衛法律規定的進一步演繹方面大致上是取得一致的。比如說關于精神病人的防衛，我認為有分歧很正常，無所謂的。正當防衛和緊急避險相比，正當防衛的防衛精神病人的必要性與限度要求更高，但是，說對實施不法侵害的精神病人只能緊急避險并不是沒有道理，這是理論論證路徑上的分叉。但是，兩條道路得出的結論上應該是一致的，即不構成“違法”或者相反。如果結論不一致，說明某一條路徑上推理論證過程存在著其他問題。所以我前面講，盡管理論上不一致，但是司法結論應當一致。于歡案就是非常典型的案件。非常高興的看到，民眾直覺判斷一審判決有問題，而理論上也一致認為一審判決錯了。我相信，我們研究刑法的學者，一看一審判決書就知道錯了，按照一審判決認定的事實，應當定性為防衛過當。但是真正看到省檢察院實際上比較完整的調查，也包括一部分錄像可以得出結論，于歡案定性為正當防衛可能更合適。但我也能理解，作為公共決策領導來說，認定正當防衛，案件反差太大，似乎沒有辦法向方方面面交代。這是我想說的正當防衛制度的現狀。正當防衛的刑法規定不是僵尸條款。我看到包括陳興良老師，還有誰，記不住了，對于昆山反殺案的表態，我覺得還是很慎重的。因為要理性維護司法的權威性。所以，一般來講，法學教授比較激烈地批評法律或者批評司法機關的還是要十分慎重的。對于昆山這個案子，我原本真的不想評論，后來實在沒辦法，《今日說法》一個朋友，多年的朋友，非要我表態。當然是在公安機關案件公布之后，公布之前我還真沒說過，當然說也是無所謂的，只是需要特別慎重。這是我講的這個問題的第一個點，就是怎么看待正當防衛制度現狀的問題。下面，第二點是司法實踐和理論研究如何應對正當防衛的困境問題。

就第二個點而言，我想司法者和理論研究者還是能夠做的更好的。在這方面，我認為司法者確實有優勢，我比較強烈的建議司法者應該同情地理解社會。因為我們公安司法工作長了以后，難免職業倦怠，會比較機械。案子堆的那么多，結案壓力大，有時候司法者就不太關注案件背后的東西。比如說許霆案件，當年公安司法機關顯然沒有關注到案件的特殊性——ATM機故障的偶發性，媒體記者覺得這好玩，結果媒體一公布，民眾瘋了，無論如何難以理解許霆的行為是盜竊，更無法接受無期徒刑的判決?，F在我知道媒體還有意無意地封鎖了一個消息，許霆是法院的保安，如果這一點再深入地報道出來輿論就更熱了。有時候司法官很容易忽視案件非常特殊的一面，但是，司法官必須關注社會生活和法律規范的互動。為什么民眾會對于歡案和昆山案有這么多的強烈的關注，其實是司法官忽視了“人情”的方面。畢竟是在社會主義國家，人和人之間離不開平等、尊重、友善，比如說正當防衛，從友善的角度上來講，有的時候該退讓還是要退讓的。比如邪不壓正，就防衛行為和不法的強度來講，仍然需要是必要的、適度的，如此才是妥當的。但是在案件起因上，認定正當防衛行為確實還是要考慮與人為善的好。在這一點上我還是贊同馮軍老師的意見，并不是什么事情都可以要干起來。在這里，還要考慮中國的過去、現在和未來。傳統的熟人社會、鄉村社會與現代化城市是不一樣的。比如說在北京、上海，人們之間越來越陌生化，所以要考慮城市生活和農村生活不一樣對于正當防衛的影響。在城市生活當中，正當防衛條件要放得寬點。在城市生活當中有密切關系的人，與沒有什么密切關系的人，又不一樣。熟人之間有密切關系就要嚴，比如說家庭之間，動不動就對老爹、對老媽、對妻子實行正當防衛，那就太過分了。談到天理、國法、人情，馮軍老師堅決反對天理的“存在”，那是實證地看待法律，確實文本之外無法律，何來“天理”。天理、國法、人情，剛才梁根林老師分享的說法我印象非常好。關于天理、國法、人情，我覺得我們老祖宗說的非常好。我個人理解天理、國法、人情，就像是石頭剪子布、老虎棒子雞。你可以對老百姓說人情大不過國法，但是國法壓不住天理，而天理又不外乎人情，是羅圈循環的，都沒辦法，就這樣。所以有時候我也能理解我們的司法官，那么大的工作壓力，又要考慮到這方方面面。對于搞理論的人來說，你越是不和別人一樣，似乎就越厲害。而對于司法官來說，特別做基層法官檢察官，那日子真不好過。上面給改了一個，又改了一個，日子可就沒法混了。所以在這里頭有很多問題。于歡案和昆山案，我個人認為司法機關最后的處理結果還是不錯的。

我個人認為，有一點需要特別指出，就是如何關注案件細節。人們常說，魔鬼隱藏在字節之中。這是說細節的重要性。我個人感覺細節一定要置于案件之中，而案件要置于當時當地的那個大的社會背景之下才行。首先是分析，然后再綜合。比如說于歡案件，我不止一次的被法官、檢察官問到，甚至于質問，曲老師你知道不知道，于歡對一個人是砍在后背上的，他認為砍在后背上那就過分了，其實不應該這樣看待細節。在于歡案中，被害人所討要的債務，早已遠遠地超出了法律所保護的范圍（當然于歡母子認為利息還沒有還清），于歡若非采取致人重傷死亡的防衛措施，根本沒有辦法擺脫被害人的不法侵害——長時間限制自由以及極其嚴重的令人難以忍受的凌辱。再說昆山這個案子，確實有人就說好像后面兩刀非常重要。言外之音，如果致命傷是后兩刀所致，正當防衛就不成立。因為剛才王海東檢察官介紹的時候，說后面這兩刀沒砍著，看錄像能夠清楚佐證。7秒5刀，我開始看了一下錄像，馮軍老師看后假想他可能是武林高手，我們自己拿著掃帚揮舞，7秒鐘舞5下，也不是太容易的?？傊治霰仨氠槍唧w案件在事實（依據證據法和程序法）和法律（依據刑法實體規范）兩個層面上進行，而案件必須置于特定的社會背景中，分析之后再綜合。涉及事實認定的細節分析要從有利被告人的角度考慮，然后從法律規范層面上整體的判斷案件性質。

最后一點，我們研究法律的人也要從社會學的角度關注暴力。刑法適用需要社會學以及犯罪學知識支撐?？梢钥吹剑灰怯斜┝Πl生的案件，實施暴力的過程通常都非常短促，非常快，沒有打架打一天的。武林高手也是站著看著，你看我，我看你，盤算著，三招之內不分勝負，不干完，大家就不玩了，大戰三百回合那都是張飛干的。從社會學角度能夠觀察到，暴力醞釀過程可能很長，而暴力行為非常短促，噼里啪啦見血了、有人死了就結束了。我記得是東城還是西城，印象特別深刻，發生過這樣一個案件：在醫院排隊過程中，七八個人欺負一個人，被告人批評加塞的人，加塞的人不服就打他，結果就沒打過，于是招呼同伴來圍攻。當年錄像還沒像現在這么多，錄像只是攝錄了部分區域。一群人就拿著棍子，抓著石頭磚頭，打被告人一個人，這個人是練過的，好像是全國散打冠軍什么的。呼啦啦一群出現在錄像里又從錄像里消失了，一會呼嚕?；貋砹?，原來是七八個人，回來剩下六個；又出去了，回來剩五個；再次出去回來只剩四個，然后就散了，只有這哥們在現場等著接受司法處理。當時很多人就講這家伙你這么厲害，弄得一死兩傷，太過分了，超過了必要限度，是防衛過當。還好，我記的那案子最后應該是沒有起訴。

我們需要高度謹慎地對待“暴力”現象，既要切實保護正當防衛人的權利，又要防止暴力現象的蔓延。但遺憾的是，由于尺度必然遭遇公共政策的不確定性和意識形態模糊性的挑戰，而不太好把握。所以從這個角度來講，對不起，我們還要同情的理解不容易的司法實踐。