正當防衛實體及程序難題研究

文◎李 勇

山東聊城于歡案、江蘇昆山于明海案，將刑法中正當防衛這一“沉睡”條款激活。實踐中確實存在大量本該認定為正當防衛的行為而被作為犯罪處理。這是值得我們反思的。從司法適用的角度看，正當防衛面臨著諸多實體性和程序性難題，本文擬對其中幾個常見的實體及程序難題進行分析。

一、正當防衛中的“不法侵害”問題

根據我國《刑法》第20條第1款規定，我國刑法理論通說認為，不法侵害是正當防衛的起因條件，沒有不法侵害就談不上正當防衛。如何理解這里的“不法侵害”就成為首要的問題。

（一）“不法侵害”是否限定為暴力侵害

實踐中發生的正當防衛案件，大多數是針對暴力侵害行為，加之《刑法》第20條第3款的特殊防衛限于暴力行為，就產生了對非暴力侵害是否可以進行正當防衛的問題。

筆者認為，正當防衛所針對的不法侵害可以是對人身的暴力侵害，也可以是對財產、自由、名譽等以相對平和的方式侵害。

首先，從刑法的規定上看，《刑法》第20條第1款并沒有將正當防衛的起因條件限定為暴力不法侵害，而只是規定“為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害”。從刑法的這一規定看，這里的不法侵害既可以是針對人身權利，也可以針對財產權利，還可以是其他權利；對行為方式并沒有限定為暴力方式。德國學者羅克辛也認為，正當防衛“在原則上是所有個人法益都具有的，也就是生命、健康、自由、財產、保管（Gewahrsam）、婚姻、房屋權，等等。”［1］但是，在我國司法實踐的傳統觀念里，似乎難以接受針對盜竊等以平和方式侵害財產權的行為進行正當防衛。［2］

其次，正當防衛作為阻卻違法事由，無論采取我國和日本刑法理論通說法益衡量說，還是德國刑法理論流行的個人保護（保全）說、法保護（法確認）說，都不會將不法侵害限定為暴力侵害。為了保護更優越的法益，即使不是暴力侵害，只要具備緊迫性等其他正當防衛的要件，就可以進行正當防衛；同樣，為了保全個人利益或確認法規范、法秩序的有效性，即使是非暴力侵害，該防衛的也要進行防衛。比如下面這個案例：

［案例1］張某某陷入傳銷組織，身份證和手機被沒收，即使上廁所也得兩三人跟蹤看守，被非法拘禁近20天，期間受到多次毆打，多次逃跑未能成功。2018年2月10日凌晨，張某某在監管人員王某某的看守下上廁所時，雙方發生爭執，王某某被指動手掐住了張某某的脖子，張某某反擊時用羽絨服帽檐上的帶子將對方勒死。［3］

此案中，張某某在傳銷組織被非法限制人身自由，其人身自由正在遭受不法侵害，應當說是符合正當防衛起因條件的。

最后，司法實踐將正當防衛的緊迫性條件錯誤地理解為行為方式只能是暴力。事實上，不管不法侵害的對象是人身權還財產權甚至人格權，也不論行為方式是暴力的還是平和的，關鍵在于要符合緊迫性的要求，也就是正當防衛所針對的不法侵害必須是急迫的，即“是指法益侵害的危險是緊迫的，或者法益侵害現實存在或者已經迫近。在存在這種狀況的場合，無暇去尋求公權力機關的保護，為了保護正面侵害之危險的法益，就有必要去實施某種反擊行為”，正是基于此，“正當防衛和緊急避險一同被稱為緊急行為”。［4］

（二）“不法侵害”中的“不法”如何理解

正當防衛中的不法侵害之“不法”是僅限于犯罪行為，還是包括一般違法行為？我國刑法學界對此有爭議。但通說認為，這里的“不法”不需要達到構成犯罪的程度，既可以是犯罪行為，也可以是其他一般的違法行為。司法實踐應當堅守通說觀點。

首先，我國《刑法》第20條使用的是“不法”，并沒有使用“犯罪”，因此，從文理解釋的角度來說，沒有理由將不法侵害限定為犯罪行為。“要稱為‘不法’，沒有必要非得是該當了構成要件的‘侵害’”。［5］

其次，正當防衛作為一種緊急自衛權，在當時急迫的情況下，要求防衛人判斷對方行為是構成犯罪還是一般違法，是不現實的。比如對方的毆打行為是否可能導致輕傷以上后果、對方的盜竊財物是否可能達到數額較大的標準，防衛人根本無法判斷。

二、對無責任能力的人能否防衛的問題

對于未達刑事責任年齡、不具有刑事責任能力的人的不法侵害，能否正當防衛？這是我國刑法理論頗具爭議的問題，傳統學說認為正當防衛中的不法侵害只能是達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的人的行為（以下簡稱責任能力必要說）。刑法學者馮軍教授在評論昆山于明海案時也持類似觀點。［6］

筆者認為，責任能力必要說是不妥當的，司法實踐中應當舍棄這種觀點。

首先，我國《刑法》第20條第1款中的“不法侵害”并沒有排除兒童、無責任能力的精神病人和醉酒者實施的侵害行為。如前所述，如果認為這里的“不法”僅僅是刑法上的刑事不法，根據犯罪構成三階層理論，不法也應當屬于違法性階層，行為人有無達到責任年齡、有無責任能力屬于有責性階層的問題。責任能力必要說其實是早已過時的主觀違法性論的立場。但是在客觀違法性論占據主流的背景下，固守主觀違法論是不合時宜的。如果認為這里的“不法”還包括其他違法行為，那么就更沒有理由限定為達到責任年齡、具有責任能力的人的行為，因為即使未成年人或精神病人侵害他人利益，其法定監護人也應當承擔侵權責任，依然屬于違法行為，在法律上也不會評價其為合法行為。

其次，正當防衛作為阻卻違法事由，本質上是為解決現實生活中利益沖突問題，為保護一種利益而犧牲另一種不值得保護的利益。從這個意義上，只要是侵害法益的行為，不管有無責任能力，為了保護處于優越地位的利益，就可以進行正當防衛。即使針對酩酊大醉的人、精神病人、兒童、陷入錯誤認識的人、有過失行為的人造成的侵害也允許進行正當防衛。［7］這是正當防衛的立法初衷。

再次，正當防衛作為一種緊急情況下的自救行為，在行為當時難以苛求防衛人去判斷對方是否達到責任年齡以及是否屬于無責任能力的精神病人。否則，不利于保護防衛人的合法利益，也違背基本的常理。比如下面這個案例：

［案例2］王某某（13周歲半，身高170cm）跟隨其父母一起參加邪教組織“全能神”，受邪教蠱惑，在一快餐店持刀追砍一女被害人張某某。面對這一突如其來的襲擊，張某某隨手拿起椅子砸向王某某，將王某某手中的刀打掉，并導致王某某手臂骨折（經鑒定，為輕傷）。

按照責任能力必要說，由于王某某只有13周歲，屬于無責任能力人，不能正當防衛，張某某構成故意傷害罪。這個結論恐怕是難以接受的。面對突出其來的砍殺，張某某無法判斷王某某有無已滿14周歲。責任能力必要說為了解決這一不合理性又提出具體問題具體分析的方案，即如果防衛人不知道不法侵害者為無責任能力的人，可以實行正當防衛；如果防衛人知道不法侵害者為無責任能力的人，不得實行正當防衛；知道但別無他法可以避免的情況下也可以實行正當防衛。［8］這種解決方案在邏輯上不能自洽，按照主觀的違法性的立場，對無責任能力者是不能進行正當防衛的，但這里又提出特定情況下可以進行正當防衛，這種理論上自相矛盾是難以接受的。況且，將能不能實行正當防衛奠定在防衛人“知不知道”“能不能躲得掉”上面，太過恣意。

三 、防衛的限度問題

我國《刑法》第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”司法實踐中，如何把握防衛的限度？筆者認為，我國的正當防衛限度標準應當堅持的標準：一是必要性原則，二是優越利益（法益衡量）原則。

首先，防衛限度的標準不能逾越刑法立法的規定。我國《刑法》第20條第2款關于防衛過當的立法標準是明確的：一是不能明顯超過必要的限度，也就是必要性原則。這里的必要性可以借鑒德國刑法理論，即“為了制止攻擊，基于客觀的事前判斷，防衛必須是適當的……說防衛是不是必要的，說的是防衛的行為，而不是防衛的結果。也就是說，考察的是防衛行為的性質和方式”。［9］二是不能造成不應有的重大損害。是否造成了不應有的重大損害，基本的判斷標準就是優越利益（法益衡量）原則，即不能造成顯著的法益不均衡，這是用來限制必要性的。換言之，不能認為只要是排除不法侵害所必要的行為，無論造成多大的損害，都是正當的。必要性原則必須要受到法益衡量原則的約束，這一點不能盲目移植德國那種“寬泛和凌厲”的正當防衛權。像德國那種開槍打死偷蘋果的少年也成立正當防衛的觀念，恐怕是國人無法接受的，我們不能從一個極端走向另一個極端。

至于《刑法》第20條第3款的特殊防衛問題，筆者贊同劉艷紅教授的觀點，即這一規定是特殊防衛而不是無限防衛，不存在沒有任何極限和邊界的正當防衛。［10］特殊防衛是針對嚴重暴力侵害的防衛，其本身也受必要性和優越利益原則的約束。《刑法》第20條第3款設定了兩個限制條件，一是“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，這其實就是必要性條件；二是“造成不法侵害人傷亡”，這其實就是法益衡量（優越利益）原則。與《刑法》第20條第1款相比，在限度標準上，沒有本質上的差別。至于《刑法》第20條第3款中“行兇”的界定并不困難，就是可能嚴重危及人身安全的暴力行為。

其次，從司法判例的立場看，必要性原則和優越利益（法益衡量）原則是可接受的。山東聊城于歡案二審判決指出，“評判防衛是否過當，應當從不法侵害的性質、手段、緊迫程度和嚴重程度，防衛的條件、方式、強度和后果等情節綜合判定……在催債過程中未攜帶、使用任何器械……致一人死亡、二人重傷、一人輕傷，且其中一人系被背后捅傷，應當認定于歡的防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害。”［11］從該案判決書表述看，在必要性原則上，主張綜合“不法侵害的性質、手段、緊迫程度和嚴重程度”以及對方有無“攜帶、使用任何器械”的“武器對等”角度進行判斷；在法益衡量原則上認為“致一人死亡、二人重傷、一人輕傷”明顯超過必要限度。

筆者認為，就司法適用而言，歸納出可操作的規則可能比原理本身的探討更為重要。在操作上應當把握以下幾個規則：

（一）在必要性與優越利益（法益衡量）的關系上，應當堅持必要性審查在先，法益衡量在后

換言之，先進行必要性的判斷，如果所采取的防衛手段根本是不必要的，則無須進行第二步的判斷，直接認定防衛過當；如果符合必要性原則，則接下來進行第二步的法益衡量，通過法益衡量來判斷是否造成了顯著的法益失衡。實踐中，要避免兩種傾向：一是先進行法益衡量，“唯結果論”，認為只要造成重大傷亡的損害后果就一定是防衛過當。比如前述案例1藍某某案，如果先看后果，造成了陳某某死亡，表面上看,損害的生命權與保全的財產權似乎不均衡，很容易得出防衛過當的錯誤結論。但是，如果先判斷必要性，按照一般人的認知，發現小偷上前抓捕、扭送是理所當然的，藍某某的追趕行為以及拉衣袖的行為都是在必要限度之內，不屬于防衛過當。至于小偷掙脫摔倒死亡，那是其自我答責，屬于意外事件。二是只要是排除侵害所必要的手段，無論造成多大的損害，一概認為不屬于防衛過當。這種錯誤傾向就忽略了法益衡量對必要性的限制作用，從一個極端走向另一個極端，會導致防衛權的濫用。

（二）正當防衛的優越利益是質的優越，不是簡單的量的計算

與緊急避險不同，正當防衛所侵害的利益即使大于所保護的利益也并不一定是防衛過當。比如下面這個案例：

［案例3］被告人甲與乙發生口角，乙使勁勒住甲的襯衫往上揪，甲為了掙脫而拳擊乙的臉部，乙后腦著地，因腦障礙而死亡。［12］

這種情況下，被告人甲的利益處于優越地位，為了掙脫而用拳頭擊打，在必要性的范圍之內，即使造成因腦障礙而死亡的損害后果，依然不屬于防衛過當。衡量的關鍵在于判斷是否處于優越地位，“被侵害者的優越地位不是量的，而是所謂的質的優位性、優越性。”［13］正如張明楷教授所指出的，“通過防衛人本質的優越地位的確認與上述全面比較就會發現，正當防衛所造成的損害并不大于其所避免的損害；人們通常所說的 ‘正當防衛所造成的損害大于所避免的損害’只是一種表面現象，或者只是就結局進行的靜態比較，其中忽視了不法侵害造成的危險以及防衛人的優越地位。如果全面考慮不法侵害的各種危險以及防衛人的優越地位，就不會認為正當防衛造成的損害大于所避免的損害。 ”［14］

（三）注意區分防御型防衛和攻擊型防衛

攻擊型防衛是指為了立即制止不法侵害而對侵害人實施反擊；防御型防衛是指并不是排除侵害本身，而是單處地防止被害發生。防御型防衛的手段限制要比攻擊型防衛要寬，武器對等原則應當僅適用于攻擊型防衛。原因在防御型防衛面對侵害人的攻擊，處于優越地位，沒有其他更優的行為選擇，為了回避侵害，而采取必要手段，只要不是為了保護顯著輕微的法益，原則上不屬于防衛過當。例如下面這個案例：

［案例4］一女子在站臺上等車，被醉酒男子騷擾和糾纏，該男子還抓住女子的大衣領，該女子出于想要擺脫侵害的目的，推搡男子，該男子從站臺上跌落軌道，而被駛入電車與站臺夾死。［15］

這個案例中，行為人作為女性，為了預防侵害，推搡掙脫的行為，在當時情況下屬于不得已而采取的回避侵害的手段，屬于防御型防衛，并不過當，該男子的死亡屬于意外事件。但是在攻擊型防衛中就會不同，比如發現小偷盜竊財物，原本可以通過呵斥、抓捕甚至傷害等方法來保全，但是卻直接開槍將小偷擊斃，這屬于直接制止不法侵害的攻擊型防衛，這時造成的侵害與保全的利益相比，顯然是失衡的，因而是過當的。

（四）“一體性（整體性）”規則

在進行必要性原則的判斷時，對于不法侵害和防衛行為在時間和空間上有連續性、持續性的場合，不宜將行為切割為片段而進行分段考察，應當堅持“一體性（整體性）”規則。比如在昆山于海明案件中，劉海龍的不法侵害是一個持續的過程，劉海龍先是下車對于海明拳打腳踢，后又返回車內取出砍刀，對于海明連續數次擊打，刀甩落在地后，又上前搶刀，被致傷后，仍沒有放棄侵害的跡象，不法侵害整體上處于持續狀態。具體判斷的標準，一是行為在客觀上具有時間和空間的連續性、延續性；二是不法侵害人在主觀上的不法侵害意圖的同一性和防衛人防衛意思的同一性。對此，日本學者山口厚指出，“有些時候就需要，不是將個別行為分別作為判斷對象，而是將一系列行為作為一個整體（一體性），進行整體判斷”。［16］

（五）“動態、情境”規則

采取何種防衛手段才是適當的，不能從事后損害后果這一靜態的立場去評價，而應在當時的情境之下，根據社會一般人的觀念為標準進行動態評價。“將具有一般理解力、行動力的‘社會一般人’放在事件發生當時的境地進行客觀的觀察，即假設有一個處于與防衛人情狀相同的、有通常理解能力、冷靜且理智的第三人，在行為當時的特殊‘情境’下，按照防衛人所處的實際地位，究竟會有何種反應。”［17］前述案例 2，行為人被傳銷組織非法拘禁近20天，期間多次向外界求助以及逃跑未能成功，多次受到毆打，從一系列情形進行動態考量，就會得出屬于正當防衛的結論。

五、正當防衛案件的結案程序問題

成立正當防衛的行為不構成犯罪，在程序上是通過法院判決宣告無罪，還是由檢察機關做出不起訴決定，還是由公安機關直接撤銷案件？這個問題以往并沒有引起重視，昆山于海明案將這個問題推到了風口浪尖。刑法學者馮軍質疑道：“涉及是否屬于正當防衛的性質認定問題，行為性質的認定問題也能由公安機關決定嗎？人命關天的事，沒有律師代表死者在法庭上辯論就作出結論，是否有失公平？這樣的做法是否與中央‘以審判為中心’的司法改革方案背道而馳？ ”［18］

在筆者看來，馮軍教授的上述疑慮完全是誤解。首先，根據無罪推定原則，無罪的行為由公安機關撤案并無不當。無罪推定的基本含義就是任何人未經判決確定有罪前，應推定其無罪。但是由此能不能推導出要確定一個人無罪也必須經法院判決呢？顯然不能。要讓法院對天下所有無罪之人都判決無罪，類似于頒發“良民證”，豈不荒謬？！無罪推定原則是為了保障犯罪嫌疑人或被告人的人權，在判決前推定其無罪，從而有效保障其各項訴訟權利，并讓控方承擔證明責任，從而成為“保護犯罪嫌疑人、被告人自由的壁壘。”［19］因此，要定某一個人的罪，必須經法院判決；要想確定某一個人無罪，則未必都要經過法院判決。

其次，如果明顯不構成犯罪的正當防衛案件都要由法院判決，那么必然涉及到對防衛人的刑事強制措施，不利于保障防衛人的人權。結案程序越提前越有利于保障防衛人的人權。比如，昆山于海明案，如果要法院來宣告其無罪，這意味著從偵查到判決，于海明需要被羈押半年之久。試想，一個無罪之人為了等待法院的一紙宣告，犧牲半年的自由，這無法令人接受。即便是取保候審，作為一種刑事強制措施依然會影響當事人的重大權利。

因此，關于正當防衛的程序問題，可以進行如下處理：（1）對于明顯成立正當防衛不構成犯罪的，可以由公安機關撤案或檢察機關絕對不起訴；（2）對于是否屬于正當防衛或防衛過當存在疑問的，可以由檢察機關進行審查后決定起訴或不起訴，如果檢察機關做出不起訴決定則程序終結；如果檢察機關提起公訴則由法院判決以確定是否有罪；（3）對于明顯屬于防衛過當或者明顯不成立正當防衛的，應當由法院判決確定。

注釋：

［1］［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第434—435頁。

［2］具體案例參見王楷：《男子追小偷致其摔倒身亡或擔刑責回應：審查起訴階段》，載網易新聞http://news.163.com/16/1115/18/C5UEAT22000187V8.html，訪問日期2018年9月17日。

［3］參見王萬春等：《“云南小伙反殺傳銷監工案”調查：被女網友騙入組織，多次逃跑未果》，載澎湃新聞https://mp.weixin.qq.com/s/7AmxHt5kQfXyB1TTvshKMQ，訪問日期2018年9月17日。

［4］［日］山口厚：《刑法總論》第3 版，中國人民大學出版社2018年版，第121頁。

［5］同［4］，第120 頁。

［6］參見馮軍：《感謝網友們辛苦“拍磚”，馮軍的回應都在這里了》，載《法律與生活雜志》微信公號https://mp.weixin.qq.com/s/k-1lJzK7M3yeEMlNv2G1Cw，訪問日期2018年9月17日。

［7］參見［德］漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，中國法制出版社2001年版，第408頁。

［8］參見高銘暄：《刑法專論》，高等教育出版社2006年第2版，第426頁

［9］［德］烏爾斯·金德霍伊澤爾著：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第167頁。

［10］劉艷紅：《走向實質的刑法解釋》，北京大學出版社2009年版，第64頁以下。

［11］山東省高級人民法院刑事附帶民事判決書（2017）魯刑終 151號。

［12］參見［日］西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第131頁。

［13］同［4］，第116-117 頁。

［14］張明楷：《正當防衛的原理及其運用》，載《環球法律評論》2018年第2期。

［15］參見［日］前田雅英：《刑法總論講義（第6版）》，曾文科譯，北京大學出版社2017年版，第243頁。

［16］同［4］，第138 頁。

［17］周光權：《正當防衛成立條件的“情境”的判斷》，載《法學》2006年第12期。

［18］同［6］。

［19］參見陳光中、張佳華、肖沛權：《論無罪推定原則及其在中國的適用》，載《法學雜志》2013年第10期。