正當防衛司法適用的冷思考

文◎傅 捷

近期，聊城于歡案、昆山于海明案經輿論報導，正當防衛問題受到廣泛關注。兩案中對正當防衛的認定以及對公民正當防衛權的倡導和支持得到了輿論的肯定，同時，正當防衛的法律規定沒有完全被激活，正當防衛在司法實踐中適用過少等說法也持續熱議。近日，最高人民法院出臺的《關于在司法解釋中全面貫徹社會主義核心價值觀的工作規劃 （2018-2023）》明確指出：“要適時出臺防衛過當的認定標準、處罰原則和見義勇為相關糾紛的法律適用標準，鼓勵正當防衛，保護見義勇為者的合法權益。”由此可以看出，立法和司法均對正當防衛持鼓勵態度，而有關正當防衛的法律規定也待完善。面對被熱議的正當防衛的適用問題，司法實踐中影響正當防衛認定的因素究竟是什么，應該如何看待和理解正當防衛，則是需要冷靜思考以及深入研究和探討的問題，這些問題的厘清對正當防衛立法的完善和司法適用也很有意義。

一、“正當防衛適用少”的背后

從司法實踐的整體來看，相當一部分被認定為正當防衛的案件，在公安機關偵查或檢察機關起訴階段已經被依法處理，進入人民法院審判程序的案件，基本上都是檢察機關以故意殺人、故意傷害、過失致人死亡等罪名提起公訴，被告人及辯護人認為屬于正當防衛，不構成犯罪的案件。

司法者對于此類案件的認定，必然是一個審慎的過程，絕不會隨意得出結論。主要因為，首先，根據刑法規定，正當防衛的法律規定是出罪條款，也就是說，是否認定正當防衛涉及罪與非罪的問題，對于司法者來說，涉及罪與非罪的案件本身屬于疑難復雜案件，需要謹慎對待；其次，案件經過偵查機關和檢察機關的兩次審查把關均未被認定為正當防衛，而被告人及辯護人卻針鋒相對地依然認為構成正當防衛，案件本身的疑難復雜程度可見一斑；再次，正當防衛不同于刑法規定的其他出罪事由，其是將一個表面上類似犯罪的行為通過法律規定正當化而出罪，選擇適用既要考慮法律效果，還要考慮社會效果，其不僅僅是一個如何適用法律的問題；最后，罪刑法定和無罪推定是刑事審判的兩個基本原則，可以說是兩條鐵律，如果案件事實證據存疑，司法者不會輕易作出有罪判決，加之司法改革后，在審理者裁判，裁判者負責的背景下，司法者對任何出罪事由都會認真評價，絕不會視而不見。

因此，基于上述分析，在人民法院司法審判的范疇內，涉及正當防衛適用的案件基本上都是疑難復雜案件，正當防衛適用少的說法側面反映了這類案件的處理難度。同時，正當防衛適用的多與少并不在于司法者的責任和擔當，因為不認定正當防衛并非出于司法者的無視，而在于司法者對正當防衛的理解、對法律政策的把握以及對社會影響的判斷。正當防衛適用少的說法背后，實質上反映出司法實踐與理論學者對于正當防衛適用標準上的不同理解和分歧。

二、影響正當防衛適用的因素

根據前文所述，筆者要探討的影響正當防衛適用的因素，是指在檢察機關提起公訴后，人民法院對正當防衛的適用受到哪些因素的影響。

（一）正當防衛的司法理念

司法者對正當防衛的司法理念決定了對正當防衛構成要件的理解，也決定了對正當防衛適用的把握尺度。關于對正當防衛適用的理念，大致有兩種觀點，一種持鼓勵態度，“正當防衛的指導觀念是 ‘正對不正’，通過對‘不正’行為的人實施防衛，確認‘正義不必退讓的法秩序’”，［1］這種觀點從正對不正的角度，積極支持鼓勵防衛人進行防衛，抗擊不法侵害；一種持謹慎態度，認為正當防衛本質上是一種私力救濟，是在國家保護缺位的場合行使的一種權利，因此必須嚴格限制，正當防衛也應當慎用。根據上述兩種觀點，對正當防衛構成要件的把握出現了不同，如對防衛限度的理解，持鼓勵態度的觀點對防衛限度的把握比較寬松，在認定防衛過當時，并不將侵害結果作為優先考慮的因素，而是站在防衛人的角度，從事中的角度進行判斷。持謹慎態度的觀點對防衛限度的把握比較嚴格，在認定防衛過當時，將侵害結果作為優先考慮的因素，以一般人的視角，從事后整體情況進行綜合判斷。

司法實踐中，大多數案件對正當防衛的適用持謹慎態度。一方面，并非所有的構成正當防衛的案件都是典型的“反抗欺凌”“制止不法”“維護公益”的案件，相當一部分需要對是否構成正當防衛作出判斷的案件中，都有諸如“雙方素有矛盾”“摻雜互毆行為”等因素，是“正對不正”還是“為罪行辯解”，司法者作為裁判者會更加慎重；另一方面，人民法院的判決對社會行為有指引作用，作為私力救濟手段的正當防衛只能是緊急備用，不能無限擴大適用范圍，避免將正當防衛這一私力救濟手段濫用，而演變為私力報復。

（二）案件事實的固定

案件事實的固定是判斷是否構成正當防衛的基礎，不同的案件事實得出的結論往往不同。實質上，案件事實的固定就是證據問題，證據的審查和判斷以及形成證據鎖鏈的標準非常關鍵，判斷正當防衛是否成立所依據的事實是依靠證據還原的法律事實，而并非某一方的供述或者證人證言，比如，在有現場完整的視頻資料，或者在現場有多名目擊證人，且證人證言均無明顯矛盾，指向一致的情況下，固定案件事實就較為順利，是否構成正當防衛就比較好判斷。但如果視頻資料缺失或者不完整，證人證言之間也存在相互矛盾的地方，或者存在其他證據問題，此時對于是否構成正當防衛，證據的審查和判斷應采取什么樣的標準就非常重要。如果證明正當防衛的證據存在問題，司法者能否憑借理性的判斷、合乎常理的經驗在內心達成確信，作出有利于防衛者的裁判，直接影響著最終結論的形成。

（三）對正當防衛構成要件的理解

司法實踐中，除卻受司法理念的影響，對正當防衛構成要件中某些要素的理解，也對正當防衛的適用產生著影響，比較典型的有以下幾個方面：

1.對正在進行的不法侵害的理解。有觀點認為，正在進行的不法侵害應該是具有緊迫性的暴力侵害，而對于諸如長期遭受家庭暴力、虐待、非法拘禁等持續的侵害狀態，在未實施緊迫暴力時，不能實施正當防衛。最高人民法院《刑事審判參考》上發布的姚國英故意殺人案［2］即印證了上述觀點，姚國英長期遭受丈夫徐樹生打罵，在徐樹生又一次毆打和虐待后，姚國英趁其熟睡將其殺死，法院認定構成故意殺人罪，判處緩刑，裁判理由中并未從正當防衛的角度去討論，而是以因長期受到虐待和家庭暴力而殺害丈夫的，應以情節較輕的故意殺人罪論處總結裁判要旨。因此，對于處在隨時可能遭受不法侵害的狀態下但并沒有遭受到實際的不法侵害時能否實施正當防衛影響著對此類案件的定性。但同時，我們可以看到，司法實踐中對非法侵入住宅的行為實施防衛構成正當防衛持肯定態度，上海、深圳等地的法院均有此類判例，將非法侵入住宅的行為認定為妨害他人正常生活、居住安全甚至人身權利的非法侵害行為，且認為該不法侵害行為正在進行，具有現實緊迫性，可以說，司法實踐已經逐漸將一些非針對人身暴力、具有持續性的不法行為納入可以正當防衛的范疇。

2.對事后防衛的判斷。司法實踐中，有些防衛人面對不法侵害實施了防衛行為，在侵害人倒地、逃跑后繼續實施追擊、毆打等行為致使侵害人受到損害應如何判斷，是否構成事后防衛，這里涉及兩個問題，一是如何判斷侵害人已經喪失了反抗能力，無法繼續進行侵害，是從一般人和事后的角度來判斷，還是從當事人和事中的角度來判斷，得出的結論往往不同，比如侵害人已經倒地，如果從一般人和事后的角度來判斷，通常會得出已經喪失反抗能力的判斷，而案件當事人一般都會認為侵害者倒地并不代表被制服，如果有警察或者其他群眾在場完全壓制了侵害人才表明其已經被制服，如果我們在判斷侵害人喪失反抗能力的問題上采用一般人和事后的標準，一般就會得出事后防衛的結論，如果采用當事人和事中的標準，結論則恰恰相反；二是如何判斷防衛人主觀上已經沒有了防衛意圖，轉而產生報復心理，實施加害行為。一般情況下，對于防衛人的主觀心態，我們只能通過其客觀行為和周遭環境去評判，如在侵害人已經昏迷的情況下，還繼續實施防衛的，一般會認定為主觀上出于報復目的。但是，在侵害人僅僅倒地或者逃跑的情況下，防衛人繼續實施反擊行為，能否判斷防衛意圖已經轉化為報復泄憤，尤其是在出現防衛結果重于或特別重于侵害結果的情況下，司法者掌握的判斷標準不同，趨于保守且較為重視結果的司法者往往會將其認定為沒有防衛意圖，直接認定為故意犯罪，以被害人存在過錯為由從輕處罰。

3.對明顯超過必要限度的判斷。很多理論文章認為，司法者對明顯超過必要限度的判斷是“唯結果論”，即只要防衛結果大于侵害結果，一律不成立正當防衛或者成立防衛過當。對明顯超過必要限度的判斷實質上是對刑法有關正當防衛規定的第2款和第3款關系的理解問題。第2款是有關防衛過當應當承擔刑事責任的規定，而第3款是有關特殊防衛的規定。從防衛過當的規定內容來看，其本身就是結果導向的，而從特殊防衛的規定內容來看，其本身卻是行為導向的，也就是說，對于第2款和第3款的關系，通常的邏輯是這樣的，對于一個有防衛要素的行為，首先要進行判斷的，就是防衛結果和侵害后果的比較，如果防衛結果大于侵害后果，即使成立正當防衛也是防衛過當，其次要進行判斷的，就是侵害行為的性質，如果侵害行為屬于第3款規定的幾種特殊類型的暴力犯罪，無論防衛結果如何，均成立正當防衛。上述邏輯是原則和例外的關系，即以結果導向為原則，以行為導向為例外，這就產生了如下效果，無論是在一般防衛還是特殊防衛的判斷中，防衛結果和侵害結果的比較均起了主導作用，“結果無價值”渲染著正當防衛的各個行為要素，結果的衡量左右著司法者對防衛目的、防衛起因、防衛手段等各個行為要素的判斷，如果防衛結果與侵害結果差別懸殊，事后判斷的天平已然傾向于過當，而對于特殊防衛來說，對于規定的幾種特殊暴力犯罪進行防衛，無論結果如何均構成正當防衛也僅僅是結果衡量的例外而已。因此，對明顯超過必要限度的判斷必然是一個結果導向的、事后的判斷，直接影響著對防衛行為的判斷。

（四）其他因素

除了案件本身的因素外，還有其他一些因素影響著正當防衛的適用。一是對構成正當防衛的取證力度不夠，檢察機關提起公訴的案件均是以不構成正當防衛為前提，根據訴訟角色的基本屬性，其作為公訴機關提交的證據中必然不會有可以證明構成正當防衛的證據，而辯護方搜集證據的能力有限，往往是提出了構成正當防衛的辯護意見卻提供不出有力的證據，因此在證據不足的情況下，認定正當防衛相當困難；二是受來自于信訪、輿情壓力的影響，司法實踐中，一旦出現重傷以上特別是死亡的案件，為避免出現被害人親屬上訪、鬧訪或者輿論炒作，在偵查機關偵查終結，檢察機關提起公訴后，壓力已傳導至刑事訴訟的審判環節，認定正當防衛的難度較大；三是受“死者為大”觀念的影響，對于出現了死亡結果的防衛案件，即使認定防衛過當，也符合樸素的生死觀念，畢竟“人命關天”，防衛者承擔一些責任也是理所應當，因此，在出現死亡結果的場合，認定正當防衛難度較大。

三、對正當防衛適用的建議

經過全社會對正當防衛典型案例的探討和理論、實務界對正當防衛有關問題的研究討論，正當防衛的一些基礎理念，原則、立場已基本清晰，在國家鼓勵公民進行正當防衛的背景下，司法機關如何依法有效地適用正當防衛，應從以下幾個方面考慮。

（一）更新正當防衛的司法理念

對于正當防衛的適用，無論是“正義不必退讓”的鼓勵態度，還是“私力救濟需嚴格限制”的謹慎態度，都有一定的道理。關鍵是要區分適用的場合。因此，我們在適用正當防衛時，需要首先進行“防衛背景”的判斷，對“恃強凌弱”“惡意欺凌”“損害公共利益”“違反法律法規”等行為進行防衛應持鼓勵態度，從寬把握正當防衛的適用條件和證明標準，鼓勵公民勇于同犯罪行為做斗爭，維護國家、社會和公民個人的合法權益；對包含有“相互斗毆”“素有矛盾”“逞兇斗狠”等因素的防衛行為應持謹慎態度，從嚴把握正當防衛的適用條件和證明標準，避免將正當防衛作為行為人減輕罪責或者逃避法律追究的借口，引導全社會理性、平和、依法地解決糾紛。

（二）更新正當防衛構成要素的理解

1.應將“處在隨時可能遭受不法侵害的狀態”納入正在進行的不法侵害的范疇。隨著司法實踐中認可對非法侵入住宅的行為可以實施正當防衛，應將一些輕微暴力或非暴力的持續性的不法侵害狀態納入到正在進行的不法侵害的范疇。因為在這種持續性的狀態中，防衛人的法益始終處在被侵害的緊迫危險中，“正當防衛不可能是制止不法侵害已經造成的實害，而是防止不法侵害行為危險的現實化，從而保護法益。”［3］

2.對事后防衛的判斷應站在事中的角度，結合防衛背景、雙方力量對比等因素綜合判斷。在侵害方倒地或者逃跑的過程中，防衛者繼續實施防衛行為是否構成事后防衛，應站在事中的角度結合多種因素綜合判斷，不能從事后的角度對行為人進行嚴格苛求。比如，防衛者受到無故欺凌，侵害者人多勢眾的情況下，在侵害者倒地后繼續實施防衛多數是出于應激、恐懼等反應，不能認為是事后防衛；再比如，防衛者與侵害者本就相互毆斗，在一方突然實施超過毆斗限度的暴力，另一方進行防衛將侵害者打倒在地后，又繼續實施暴力的，就不能認定為正當防衛，因為在斗毆過程中，尋仇報復的心理始終存在，對防衛意圖的認定要從嚴掌握。

3.對防衛過當和特殊防衛應建立行為導向的法律理解。樹立行為判斷優先于結果判斷的導向，建立以行為判斷為原則、結果判斷為例外的思考邏輯。在判斷是否構成正當防衛時，先判斷防衛時間、防衛手段等防衛行為要素，再對防衛結果進行判斷，如果防衛手段等防衛行為要素符合正當防衛的限度要求，即使出現防衛結果重于侵害結果，也成立正當防衛，對防衛結果的判斷要和防衛行為緊密相連，不能獨立進行結果評價。對于特殊防衛，只要是針對符合刑法規定的幾類特殊犯罪行為實施防衛的，不論結果如何，可以直接得出構成正當防衛的結論。

（三）完善正當防衛適用的制度機制

一是完善有關正當防衛的證據審查判斷和證明標準的規定，區別不同情況下，認定正當防衛所采取的不同證據標準，適當降低見義勇為、抵抗欺侮、維護國家、社會及公共利益的正當防衛的證明標準；二是偵查機關、檢察機關應盡量收集有可能構成正當防衛的證據，如果證據情況可以證明構成正當防衛，應頂住壓力，在偵查、審查起訴階段依法處理，人民法院也應勇于擔當，摒棄“死者為大”等觀念，對符合法律規定的正當防衛案件依法予以認定，在保障機制上，可以制定對正當防衛案件的處理均需經審判委員會討論決定的規則；三是對有被害人信訪和輿論壓力的正當防衛案件，要適時進行司法公開和說法釋理，做好解釋工作，正面回應輿論關切；四是應加強裁判文書的說理性，對于是否適用正當防衛要具體分析，不能簡單地以“沒有事實根據”“沒有證據證明”“不符合法律規定”等理由進行說明，以詳盡、充分的論理引導社會公眾正確理解正當防衛的適用。

注釋：

［1］徐然：《在生活與法律中適用正當防衛》，《檢察日報》2018年9月18日第3版。

［2］參見陳興良、張軍、胡云騰主編：《人民法院刑事指導案例裁判要旨通篡》（上卷），北京大學出版社2018年版，第633頁。

［3］參見張明楷：《正當防衛的原理及其運用—對二元論的批判性考察》，載《環球法律評論》2008年第2期。