防衛因素中不法侵害的認定

文◎張乾雷

《刑法》第20條第1款中三次提到“不法侵害”的概念，“不法侵害”問題是正當防衛中核心問題。學術界通常以防衛過當、無限防衛來界定《刑法》第20條第2款、第3款法律規定。顯然正當防衛、防衛過當、無限防衛均將不法侵害的存在作為防衛因素的前提條件，正確審查認定“不法侵害”不同情況對解決正當防衛、防衛過當、無限防衛中的種種難題具有十分重要的作用。

一、防衛因素中的不法侵害不能是相互進行的非法侵害

正當防衛是要使合法權利免受正在進行的不法侵害，但這種不法侵害絕不是出于侵害對方的非法意圖而發生的相互侵害。互毆中的行為，雙方都有侵害對方的主觀故意，都在積極追究或放任對方受傷害的結果發生，為了傷害對方，甚至放任對方對自己傷害的發生。盡管雙方傷害行為有先后，程度有大小，基于人的本能反應，這種相互的傷害行為也存在引起與被引起的因果關系，但雙方行為都不是正當防衛性質的不法侵害，雙方都應就自己的非法侵害行為承擔法律責任。陳興良教授曾指出防衛和互毆的區分關鍵點：一是基于斗毆意圖的反擊行為，不能認定為防衛；二是對不法侵害即時進行的反擊行為，不能認定為互毆。［1］司法實踐中，在取證、認證時要特別注意對案件具體起因、辱罵先后、動手先后、動手前后言行等方面的關注，對案件起因負有責任、先辱罵、先動手的一方，應當承擔對方在對等合理限度內反擊的義務，相反對案件起因無責、無辱罵、后動手的一方有防衛的權力。傳統觀點認為在相互傷害的案件中，正當防衛應當是雙方力量懸殊的情況下，弱者面對不法侵害，保護自身合法權益的制度。而且這種力量懸殊是基于案發環境下社會大眾的普遍認識為標準，通常要考慮雙方人數力量對比以及所持工具給社會群眾一般人造成的危險認知等，不因事后發現不存在所謂的力量懸殊而改變。例如，兩位女牌友在棋牌室發生爭吵后，被害人持“電擊器”揚言要電擊被告人，并打開“電擊器”持續追趕被告人，被告人順手持水果刀猛扎被害人一刀，被害人經搶救無效死亡，而事后經過鑒定涉案“電擊器”就是聲音大些，并不存在殺傷力。此種情況下，應當認定存在正當防衛。

當然也不是說相互進行的非法侵害中就一定不存在正當防衛行為。如果非法侵害一方已經放棄侵害行為，如宣布不再打了或認輸、求饒、逃跑，而另一方還繼續實施非法侵害行為，窮追不舍，這種非法侵害行為就轉化成了正當防衛意義上的不法侵害行為。

二、不是所有的違法行為都屬于刑法意義上的不法侵害

什么是“不法侵害”行為？通常有三種觀點，一種觀點認為，只有犯罪行為才是刑法意義上的“不法侵害”，不包括一般的違法行為。另一種觀點認為，不法侵害不僅包括犯罪侵害，而且包括一般的違法行為侵害。還有一種觀點認為不法侵害行為既包括犯罪行為，也包括違法行為，但不是所有的違法犯罪行為都屬于不法侵害，只有那些形成侵害緊迫性，且可以通過正當防衛能避免或者減輕其危害后果的違法行為，才屬于正當防衛中的不法侵害。［2］

筆者認為第三種觀點是我國刑法意義上的不法侵害行為。首先，我國刑法明確正當防衛含義時沒有直接表述為“犯罪侵害”，而是表述為“不法侵害”。顯然這里的“不法侵害”不能僅僅解釋為“犯罪侵害”，“不法侵害”應當包括一般違法所造成的侵害。其次，將所有違法行為侵害都納入正當防衛中“不法侵害”的范疇，顯然這在司法實踐中會造成正當防衛的濫用，如每個兇手都可以輕而易舉的找個被害人違法的理由主張自己正在行使正當防衛權利，這會使正當防衛失去其制度價值。最后，刑法意義上正當防衛中不法侵害應當包括違法行為侵害，但這種違法行為侵害應具有緊迫性，且可以通過正當防衛達到保護合法權益，避免或者減輕不法侵害的后果。判斷違法行為侵害是否有緊迫性，是否能通過正當防衛達到保護合法權益，避免或減輕不法侵害的目標，應當以社會大眾普遍認識、社會一般人的認識為依據。同樣，“不法侵害”也不能片面理解為“暴力侵害”“故意違法侵害”等，非暴力違法行為、過失違法行為在某種條件下也可以作為正當防衛的對象。例如，聊城于歡案，被害人一方主要“不法侵害”行為就表現在非暴力、不持械的非法拘禁被告人及親屬。

三、應重視審查不法侵害的開始時間與終結時間

法院在審查認定正當防衛時，應注重審查不法侵害的開始時間與終結時間，避免錯誤認定事先防衛、假想防衛或事后防衛為正當防衛。

不法侵害的開始時間，一般有三種觀點。一種觀點認為著手實施是不法侵害開始的標志；另一種觀點認為進入侵害現場是不法侵害的標志；還有一種觀點認為，著手實施當然是不法侵害的開始的標志，但是某些情況下，侵害人進入侵害現場，直接威脅已經十分明顯，不采取正當防衛的手段，就會立即造成社會危害結果，在這種情況下，進入侵害現場是不法侵害開始的標志。［3］顯然第三種觀點更具有說服力。例如，聊城于歡案中，被害人一方組織11人于案發當日下午16時許到于歡之母的公司討要高利貸，非法限制于歡及其母親的人身自由并伴有辱罵、恐嚇、輕微毆打行為，晚上22時許，民警趕到現場，被害人一方仍阻止于歡離開，應當說該案不法侵害行為長時間持續，并表現出對被告人一方人身自由、人身權利、公司秩序等方面合法權益的侵害，于歡在侵害人進入侵害現場，直接威脅已經十分明顯、侵害的現實可能性隨時發生的情況下，可以即時行使防衛權。

不法侵害的終結時間，綜合來看也有幾種觀點：一是侵害行為停止；二是離開現場；三是事實結束；四是危險已經排除；五是以危險已經排除為主，結合行為停止、離開現場、事實結束等綜合判斷，還要看是否存在再次侵害的可能性。［4］顯然最后一種觀點更全面、也更具有實踐價值。例如，昆山于海明案，劉海龍在勸架的情況下，仍持續追打于海明，并回寶馬轎車取出一把砍刀連續用刀擊打于海明頸部、腰部、腿部，擊打中砍刀甩脫，從不法侵害的整體考察，本案存在再次侵害的可能性，危險并未排除，在此情況下，于海明可以行使防衛權。

綜上，法院審查認證正當防衛問題時，應細致審查“不法侵害”的不同情況，抽絲剝繭，辨法析理，以便正確適用法律。當然從司法的角度看，刑法關于正當防衛的規定，還存在一些粗疏、簡陋的情況，而且刑事訴訟法并未對正當防衛的訴訟程序作出特別明確規定，實踐中司法人員難免存在各種無所適從。在立法、司法解釋未能進一步明確正當防衛具體認定標準、處罰原則的情況下，司法人員應本著打擊犯罪，保護人權，鼓勵見義勇為行為等樸素正義觀念適時執法，唯此才能獲得司法正義。

注釋：

［1］參見陳興良：《防衛與互毆的界限》，載《法學》2015年第6期。

［2］參見趙衛華：《正當防衛中的“不法侵害”辨析》，載《中國檢察》2004年第4期。

［3］參見郭澤強：《正當防衛制度研究的新視界》，中國社會科學出版社2002年版，第27頁。

［4］參見陳樸生編著：《刑法總論》，臺北正中書局1969年第6版，第91頁。