不退讓和城堡規則在正當防衛制度中的運用

阮齊林（中國政法大學刑事司法學院教授、博士生導師）

案例是推動學術發展的火車頭，其實也是推動立法、司法的火車頭。在于歡防衛案、昆山防衛案發生之后，大家聚焦于正當防衛制度適用的時候，國家檢察官學院及時召集各位學者聚在一起，研討于歡案、昆山防衛案，具有非常重要的意義。如果案件發生過、處理完，熱鬧一陣后就一哄而散過去了，錯失良機，十分可惜。今天，召集各位學者、司法實務人員，繼續從法理、學理上進行總結和升華，具有重要的學術意義。

我今天借昆山防衛案想講的話題是：一方面，天理、人情影響到從于歡案到昆山案正當防衛制度的適用；另一方面，通過《刑法》第20條正當防衛國法的適用于于歡案和昆山案，推動天理、國法降落人間。這個天理、國法降落人間，形成人們的交往準則、社會秩序，或者說人與人之間交往的禁忌。

正當防衛有兩個要點：第一是“前提條件”，正在發生著不法侵害，這是“啟動”防衛的前提條件。具備這個前提，就能夠適用正當防衛制度，即使不能成立正當防衛至少可以成立防衛過當，即使因防衛過當造成損害構成犯罪，至少具有一個法定的應當減輕、免除處罰的情節。于歡案一審被判處無期徒刑，之后二審改判為5年有期徒刑，一審與二審的事實證據相同，處罰卻天壤之別，根源是有沒有啟用正當防衛。二審認為于歡致人死傷的行為是針對正在進行的不法侵害，適用正當防衛制度，屬于防衛過當，依法應當減輕處罰，故判處5年有期徒刑。由此可見，適用正當防衛制度的關鍵是確認“發生了不法侵害”。發生正進行的不法侵害，就涉及到何時何種情況之下能夠啟動正當防衛制度的適用。這就想到人們常說的兩個正當防衛方面的規則：

其一是“不退讓規則”，面對不法侵害不退讓。如昆山防衛案，劉海龍持刀攻擊，顯而易見是不法侵害，于海明面對其不法侵害，可以啟動防衛權進行防衛。沒有人對于于海明的行為具備防衛前提有異議，因為不法侵害太明顯，所以昆山案的焦點在防衛限度上，防衛前提上的分歧。于歡案則不同，一審判決只是認為對方有“過錯”，不屬于正在進行的不法侵害，因而沒有啟動防衛制度，由此導致于歡失去了防衛過當的法定減輕處罰情節，導致于歡被重判無期徒刑。可見，需要考慮合理啟動防衛制度。換言之，公民遭遇不法侵害有權不退讓，針對什么樣的不法侵害可以不退讓、實施防衛，不退讓規則該如何掌握？這個應當以人們交往規則為依據。俗話說的“君子動口不動手”，人們發生爭執，動口不動手是“君子”，君子處事之道，就是人們解決糾紛的基本規則。人與人之間難免發生糾紛，最基本的解決方式是擺事實、講道理、守法律，不得以大欺小、以強凌弱。動輒訴諸武力或暴力，“動手”是違反規則和法律的，非君子之道。確定了這個規則后，再來考慮“不退讓”，是對什么“不退讓”？應當是對率先發起的暴力攻擊不退讓。發生了爭執，如果一方沖上來打人，另一方不必逃避，就站在那里，給予前來暴力攻擊者迎頭痛擊。這是防衛前提起點，技術性非常強。有一個指導案例：甲乙二人騎車時發生碰撞，繼而爭吵，之后甲沖向乙揮拳打乙。甲乙爭吵之時雙方尚有一定的距離，甲揮拳打乙之前有沖向乙的過程。乙被甲拳擊的同時反擊一拳。甲被拳擊中頭部摔倒，后腦勺磕地致顱下腔蛛網膜出血死亡。這個指導案例要旨認為乙拳擊行為不具有故意傷害性質，不成立故意傷害罪（致人死亡），僅成立過失致人死亡罪。案例指導要旨沒有提及防衛。我在課堂上講這個案例時，就有學生提出來，甲率先沖向乙揮拳打乙，屬于不法侵害，乙不退讓原地還擊一拳應該是防衛行為。只不過乙回擊一拳打得比較瓷實，致年已6旬的甲頭部遭拳擊摔倒、后腦磕磕地死亡。對這類偶發糾紛引起爭執，一方沖來率先揮拳襲擊，是否可以認為是不法侵害？另一方沒有躲避退讓，而是在遭到拳擊后揮拳反擊，是否可以認為針對不法侵害的反擊？從而啟動防衛前提。這值得討論，不退讓到底針對什么而言？如果能夠達成共識、通過發布系列案例示范認定規則，將有利于正當防衛制度的合理啟動。同時，也有利于促進社會文明禮貌規則。發生糾紛、爭執，人人需恪守“動口不動手”的君子規則，擺事實講道理；講不通，可以報警找警察尋求公權力救濟，依法解決糾紛。誰也不許率先動手打人，訴諸暴力。誰率先動手攻擊他人，就認為是不法侵害，被攻擊一方對其反擊，就可以認為是針對不法侵害的反擊，就可以啟動正當防衛，也即認為具備“防衛前提”。

人們發生糾紛，比如說走路、騎車相撞，汽車發生刮蹭，一般有三種可能：一是有理方率先攻擊，比如對方逆行，違反交通規則而且不留心觀察導致相撞。有理一方火冒三丈，動手打人。這種情形率先動手打人，是否應當認為是不法侵害？對其反擊是否認可具備防衛前提？最令人猶豫。我認為，未嘗不可認為是不法侵害，因為破壞了“君子動口不動手”的規則。交通中相撞或刮蹭畢竟是無意的，率先動手打人是故意的，性質不同。當然，個中是非曲直非常重要，有理方斥責無理方在情理之中，如果無理方蠻不講理，激怒有理方有推搡舉動，這類激憤中肢體動作不能認為是不法侵害，不得啟動防衛權。年輕力壯一方無理，在爭執中蠻不講理故意激怒對方率先動手之后予以痛擊，應當認為是防衛挑撥，不應認為具備防衛前提。二是雙方各有過錯，爭執起來，率先動手打人可以認為是不法侵害。三是無理方不知錯或不認錯，爭執起來還率先動手打人，就像昆山案中的劉海龍，應當認為是不法侵害。總之，堅持一個基本原則，發生糾紛爭議，誰也不許率先打破“君子動口不動手”的規則，正當防衛的“不退讓”，應當是針對破壞“動口不動手”規則的行為。久而久之，形成“禁忌”，爭執中誰也不許率先動手。這個一般規則之外，認定防衛前提時，還需重視個案中的是非曲直，嚴格防范惡意防衛挑撥行為。

此外，遭遇到無端或無緣無故的侵害，如遭遇搶劫、盜竊、尋釁滋事等違法犯罪行為的不法侵害，當然可以啟動防衛權，認為具備防衛前提。

其二是“城堡規則”。“住宅”或“家”是人們生活起居場所，也是人們人身、財產安全的庇護所，身心安寧的港灣。因此，住宅遭遇非法侵入，就可認為是不法侵害，主人可啟動防衛權。非法侵入住宅行為，侵害到人的安全、安寧的最后寄托之地，往往會引起主人嚴重不安，也嚴重威脅到人對于自己住宅的主權感、支配感。法律也應當維護住宅庇護功能、主人的主權感。因此，應該賦予主人在自己住宅、維護住宅安全的優越地位，可啟動防衛權。比如，半夜突然有人出現在客廳里或院落中，好多人家是空巢老人手無縛雞之力，或家中有老有小。在家遭遇這樣突如其來情況，主人主動攻擊致不明侵入者死傷的，應當認為是防衛行為。如果事后發現是鄰居醉酒或夢游或其他不速之客走錯門，沒有違法犯罪意圖，對這種情況我們過去都認為不是不法侵害，對其防衛是“假想防衛”。這種見解有問題，因為未經主人許可進入他人住宅，即使沒有違法犯罪惡意，也應當認為是非法侵入住宅行為，可以認為是不法侵害，可以啟動防衛制度。即使造成不應有損害承擔刑事責任，至少具有防衛過當的法定減輕、免除處罰情節。再如，債權人、討債人未經同意也不得進入債務人住宅討債，也不得有侵犯住宅的行為。如果有非法侵入住宅行為，可以啟動防衛權或者報警求助。不能憑借存在經濟糾紛的理由就可以隨意侵犯住宅權。因為經營貸款業務，存在債務人無力償還甚至賴債的風險，不能把防范這種風險建立在滋擾、妨害債務人居所安寧的基礎上。

綜上，一方面通過確立不退讓規則和城堡規則，保護人身、住宅安全，另一方面，還要進一步深入探討對什么行為可“不退讓”，啟動防衛權；對什么樣侵犯住宅行為，可以按照“城堡規則”，啟動防衛權，從而合理適用正當防衛制度，保護個人人身、財產安全、人格尊嚴。由此促進“君子動口不動手”、尊重住宅安寧的觀念深入人心，維護社會生活安寧。