正當防衛熱案帶給我們的幾個問題思考

黃京平（中國人民大學法學院教授、博士生導師，中國刑法學研究會副會長）

聽了幾位老師的高見，就這兩起案件，我想說以下四個方面的思考：

第一，關于民意，因為我們不可能回避民意。無論是于歡案還是昆山反殺案，我個人認為，至少在現有的環境下，在新媒體、自媒體極度發達的情況下，我們應該將涉及案件的民意引申理解為一種司法參與。這是民眾參與司法的一種方式，我們現在必須面對這么一個現實。以往，司法民主更多的主要體現在案件旁聽、陪審，參審等方面。但是，有很多案件，比如昆山的案件和于歡案件，民眾參與的方式是不同的。在昆山這個案件中，結案時間很特殊，它在公安機關立案偵查階段撤案，立案后再撤案，就不可能按照正常的訴訟階段進入到審判階段。或者說換句話說，這個標桿性案件的示范效應，會使更多的案件在偵查階段、審查起訴階段終止刑事訴訟。在這種情況下，民眾如何參與到司法中來？我個人覺得應當正常的看待輿論。昆山反殺案的正確定性，到底是輿論勝利還是法律人勝利？我個人認為兩者的權重應該是都很大。所以，某種意義上講，在新媒體時代下，我們要關注民眾參與司法的新途徑、新的方式。法律人也應該適應這種新的環境和新的氛圍。在這種新的環境和新的氛圍下，應有冷靜的法律思考，這是我想說的第一點。記得拉德布洛赫曾經說過這樣的話，“人民不能過問之權力，乃以人民為工具，不以人民為目的之權力”。換句話說，在我們追求法治的進程中，民眾參與司法的途徑、方式、力度都在發生改變。所以，我們從這個案件中應該總結出這么一點。而且，黃河院長領導的國家檢察官學院，可以把它作為一個話題進一步去研究、去思考，去調研，甚至可以研究它的制度化。

第二，技術重要還是理念重要？今天更多的學者，比如說剛才周光權教授、馮軍教授，講的更多的是技術層面的事情。我個人認為，這兩個案件反映出，我們的制度資源已經足夠。我們關于正當防衛的規定，其實已經相對比較完整。我們現在更多的缺的是什么？缺的是理念。換句話說，實際上我們的視角變了，我們的理念調整了，在一定程度上就可以去充分的激活我們沉睡的制度。激活沉睡的制度，在有些情況下，實際上就是調整或改變我們已有的一些司法慣性，或者換句話說，這種司法慣性的調整是因理念的調整而改變。其實我們的司法官都知道這些制度，都知道這些規則。包括剛才講的規則，包括新總結的規則。比如說車浩教授總結的規則，我贊同車浩教授總結的規則。正當防衛制度，就要樹立邪不壓正的觀念、正必壓邪的觀念。這個案件就是邪不壓正，正必壓邪，不退讓，不妥協，就得向民眾傳達這種理念。在這種案件的定性判斷中，優勢當然要向正義一方傾斜，所有的關于規則的判斷，包括技術的運用，包括制度的激活，都要以這種理念為支撐，這是我想說的第二點。

第三，檢察機關在昆山這個案件中提前介入，是一個成功的案例，要很好的總結。總結或歸納這個案例的判斷規則，應注意到檢察官精確的取證。精確的取證很重要，但是也應注意到檢察官在精確取證的情況下，還是做了一個整體判斷。就像周光權教授剛才說的，要把它作為一個連續性的行為加以理解。我再補充剛才前面說的理念問題，比如剛才說到行兇，其實行兇這個詞，如果理念改了，就沒有必要用行兇這個詞，有第20條第3款規定的嚴重危及人身安全的暴力行為，完全可以把行兇解釋進去。比如周光權教授剛才提到國外的刑法沒有我們這么詳細的規定，為什么可以把行兇解釋進去？那就是因為理念——邪不壓正、正必壓邪的理念，這是進行實質性解釋的結果。

第四點，關于指導案例的形成機制和修正機制。我們的指導案例制度，目前要求是必須進入到檢察環節的案例，比如說不起訴案例，法定不起訴、相對不起訴、存疑不起訴，以及必須是進入到審判環節的案例，才能形成指導案例。但是，昆山的這個案例，毫無疑問具有充分的指導意義，但是按照目前的制度運行情況，它不能上升到指導案例的層面。這是一個非常新的問題。我建議黃河院長，組織國家檢察官學院研究指導案例制度能不能往前走一步，就是把這個案件，檢察機關提前介入的成功案例變成指導案例。這是指導案例制度發展值得重視的一個新的領域。最后，我想說一下于歡故意傷害案。于歡案已經成為最高人民法院第93號指導案例。93號指導案例的裁判要點之一是，限制人身自由有侮辱、輕微毆打情節，且并不十分緊迫的不法侵害，針對這種情況，認定為防衛過當。但是必須注意，這個指導案例里，有一個值得高度關注的一個問題：案件事實的認定部分確認，22：22分，那幾個加害人人沖上去，有掐于歡脖子的行為。如果這個事實要能認定，換句話說，前面的說不十分緊迫的不法侵害可能就改變了，我不知道我這樣的理解對不對。換句話說，最高人民法院對93號指導案例裁判要點的歸納和總結，與案件的事實之間是有一些偏差或偏離。如果是有掐脖子等行為，我個人認為已經轉換成十分緊迫的不法侵害，已經不是不十分緊迫的不法侵害了。我想提出一個問題，我們的指導案例如果錯了，能不能有一個修正指導案例的機制？于歡案作為指導案例，為什么事實是這樣的，最后總結出來的裁判要點是另外一回事。我感覺到非常蹊蹺。所以，這也是一個值得討論的問題，如果指導案例真是錯了，應該有一個調整的辦法，或者說有一個調整的機制。