正當防衛異化的根源與司法裁判的功能*

文◎勞東燕

由于我國司法實務對正當防衛的成立要件作極為嚴苛的界定，這導致在實踐層面幾乎不存在多少成立正當防衛的空間。被告人若想辯護正當防衛并獲得法院的認定，基本上是難于上青天。

可以確鑿地斷言，1997年《刑法》關于正當防衛條款修改的立法意圖完全落空，相關的規定淪為僵尸條款。由于法律條文的效力需要通過司法的適用來實現，倘若某個條文司法中根本就得不到應有的適用，則勢必產生欠缺效力的后果。法律條文欠缺效力的問題，無疑要比某個具體法律規范缺乏實際的執行為的問題要嚴重得多，因為前者將使法律條文徹底喪失存在的根基，后者不過是表明特定的規范缺乏實效，但不至于影響其作為法律規范的地位。正如凱爾森所強調的，效力與實效是指不完全不同的現象，效力概念對于理解法律具有更為關鍵的意義，而實效基本上是一個外在于法律的存在：“法律效力的意思是法律規范是有約束力的，人們應當像法律規范所規定的那樣行為，應當服從和適用法律規范。法律實效的意思是人們實際上就像根據法律規定的應當那樣行為而行為，規范實際上被適用和服從。效力是法律的一種特性；所謂實效是人們實際行為的一種特性，而不是像日常語言似乎指的那樣，是法律本身的一種特性。”對某個特定的法律條文來說，它的實效取決于它的效力，但反過來，條文有無實效并不影響它的效力。具體就正當防衛條款而言，它在我國實務中的適用情況，已經十足地表明，聲稱其為僵尸條款根本還是抬舉了它。嚴格說來，這個立法條款已然喪失作為法律規范的地位。

不妨勾勒一下正當防衛被我國司法實務所刻畫的形象：一個與不法侵害人沒有任何糾紛或爭執的防衛人，在猝不及防的情況下，遭遇對完全無辜人自己或他人的不法攻擊，而此種攻擊針對的是重大健康甚或生命，且達到嚴重暴力的程度；而面對此種不法攻擊，防衛人可能需要先行選擇退避，在無法退避的情況下，其采取的反擊手段原則上不能超越不法侵害的強度，并且務必要避免給不法侵害人造成重傷（甚或是輕傷）以上的侵害結果。能做如此精準拿捏，進行“恰如其分”的防衛，這世上有幾人能做到？它與我國立法條文所呈現的正當防衛的形象，差距何其懸殊。直面我國司法實務所刻畫的“正當防衛”，哪里還能說它是想優先保護防衛人的權益，根本就是站在不法侵害人的立場，替其謀慮周詳，生怕錯失對不法侵害人的刑法保護。這樣的“正當防衛”，要說它是將防衛權的權益置于不法侵害人的權益之上，恐怕無人相信。我國的司法實務當然不至于有通過犧牲或壓縮防衛人的權益，來強化或擴張不法侵害人的自由空間的意思。但無論如何，實務這樣的做法，客觀上產生縱容潛在的不法侵害人肆意妄為的效果，并侵蝕善良公民的規則意識，瓦解后者為權利而斗爭的意愿。那么，究竟是一種什么樣的力量，將我國的司法實務導往這個方向？

可以斷定，刑法教義學層面的理論并不具備那么強大的力量。這不只因為我國刑事司法很少受某種自成一套的理論體系的影響，對理論基本上采取的是比較隨意的態度，合則援用，不合則棄之。就以在當下我國學界有相當影響的結果無價值論與行為無價值論之爭而言，很難說我國刑事實務采取的是哪種立場。總地來說，教義學層面的理論對于立法或者司法，都影響甚微。同時，這種強大的力量也不可能來自于立法，正如前面所分析的，在正當防衛的問題上，我國立法與司法所表達的價值立場存在巨大分歧。這意味著，這樣的力量只可能來自刑法教義學體系的外部。

陳璇教授在新近發表的論文中，對此做了有意義的探索，認為司法實務嚴控正當防衛的做法，與“維穩優先”的治理理念以及中國人的生死觀與實用理性的思維有關：在正當防衛中添加緊迫性要件，是受到“維穩優先”的觀念的影響；而唯結果論的盛行，則根源于中國人的生死觀和實用理性的思維。 應該說，這樣的主張及其論證有利于拓展研究的視野，也有助于還原問題的復雜性。它意味著，由于對正當防衛限制過嚴的做法有深刻的歷史與社會心理的基礎，僅僅是對正當防衛作法教義學上的重構，無法從根本上扭轉我國實務對正當防衛限制過嚴的現象。

但是，前述觀點面臨幾點疑問：一是維穩優先的觀念以及中國人的生死觀與實用理性的思維，為什么沒有在立法層面對正當防衛的制度設定產生相應的影響？二是如果承認源于秩序優先的法制歷史傳統，使得維穩需求對個人權利保障構成強力擠壓，那么，為什么這種強力擠壓個體權利的傾向，在中國古代的相應立法規定與司法中均有所體現，而在當代中國就只表現在司法過程之中？三是我國現行刑法關于正當防衛的規定，明確表達出想要捍衛個體權利的意圖，如果說維穩優先的治理理念，內在地要求以扼殺防衛人的自由為代價來換取穩定，那么，相關立法規定為什么至今未被質疑與現行的維穩政策相矛盾呢？四是中國人的生死觀與實用理性的思維，想必在可預期的將來都不可能有所改變，這豈不是意味著，正當防衛領域中唯結果論的做法不太可能得到糾正？此外，陳璇教授在相關的分析中也未進一步揭示，維穩優先的理念究竟通過什么途徑來影響司法對于正當防衛的決斷。

可見，要解答為什么我國司法中長期存在對正當防衛限制過嚴的問題，從傳統中尋找答案，固然有值得肯定之處，但缺乏足夠的說服力。想是探尋本質性的原因，首先必須注意到，在正當防衛的問題上，立法與司法之間存在重大的價值分歧，必須對為什么會如此做出合理的解釋。其次，任何傳統因素只有與當下社會的某些現實需求交織在一起，才可能發揮相應的作用，所以，在探尋正當防衛條款效力缺失的原因時，還得從當下去找。這意味著，要解答前述問題，應當注意時間維度上的過去/歷史與當下/現在之間的區分。

回到我國司法實務所刻畫的“正當防衛”之形象。人們會發現，它不止是實質性地改變了立法所做出的利益安排格局，將不法侵害人與防衛人放在差不多同等保護的位置。更重要的是，從這樣的形象當中，我們感覺不到正當防衛本來應該蘊含并且也受到公認的“法無需向不法讓步”的意義面向。換言之，經我國實務所篡改的“正當防衛”，并不真正關注“法無需向不法讓步”的問題，相反，對法與不法之間的邊界做了完全模糊化的處理。這意味著，我國的司法實務并不看重，甚或完全無視法與不法之間的分界及其所傳達的意義。

表面看來，我國司法實務的做法只是單純否定了防衛行為在法確證方面的積極意義。實際上，在處理涉及正當防衛的案件中，模糊沖突雙方的是非對錯，漠視法與不法之間的分界，表明的是這樣的事實：我國的司法實務將解決具體個案的糾紛當作自身首要的甚至是唯一的任務，而并不認為通過個案判決來確認規則的效力具有重要的意義。蘇力教授在其早年的研究中，便發現中國基層法院的法官具有很強的實用理性的傾向，是結果導向的，而不是原則導向的；是個案導向的，而不是規則導向的，是實質理性的，而不是形式理性的。在處理司法問題時；法官主要關注的是如何解決好糾紛，而不是如何恪守職責，執行已有的法律規則。 在處理案件糾紛時，這種“實用理性導致人們只關注糾紛造成的最終后果，只考慮怎樣的案件處理方式能夠最大限度地達成盡量使各方滿意的實效，不惜以無視糾紛發生過程中的是非曲直、不惜以犧牲當事人的正當權利為代價。”

從將司法的首要功能定位為糾紛解決的做法中，我們可以找到正當防衛司法異化的制度根源。由此，我國司法在正當防衛領域的種種極端的舉措，能夠在相當程度上得到合理的解釋。我國立法所確立的正當防衛制度，是建立在對防衛行為與侵害行為做出法與不法的評價的基礎之上。這樣的正當防衛顯然并不來源于中國古代，而是移植西方法律制度的結果。然而，它并不是簡單拿來就能用的，而需要一套自主性的法律系統或者說法治機制作為支撐。問題在于，這樣一套自主性的法律系統或者說法治機制，在我國一直未能真正建立。

現代的正當防衛制度乃是以 “法無需向不法讓步”作為構建基礎。就此而言，無論是持以個體權利保護與法確證原則為內容的二元論，還是否定法確證原則的獨立意義，而主張正當防衛的實質根據僅在于個體權利保護的一元論，二者之間并不存在本質性的區別。二元論與一元論都是以對防衛人的行為與侵害人的行為做出法與不法的評價作為自身的前提。即便是一元論，當它強調個人保護時，也已然承認防衛人這一方的行為屬于合法的權利行使，而侵害人則屬于不法侵犯他人合法權利的另一方。可見，與忽視對行為進行法與不法界分的法益衡量說相比，二元論與一元論才是同一陣營的盟友。既有的文獻往往傾向于夸大二元論與一元論之間的差異，實際上，從對行為進行法與不法的界分的角度，二者之間的內部分歧無關緊要，它們與法益衡量說之間的差異才是本質性的，代表的是基本進路與立場的差異。國內不少論者在提及法確證原則時，往往稱之為法益證利益，這樣的表達無疑忽視了其中所蘊含的“法無需向不法讓步”的重要意義面向，是人們囿于法益衡量說自身的框架，而對法確證原則做出不當的或者至少是有偏差的理解的結果。

在正當防衛的問題上，無論是主張二元論或是一元論，都勢必要求相應的裁判機制與法律系統重視法與不法之間的區分。可以說，正當防衛制度在現代西方社會的順暢運行，正是有賴于一套具有自主性的法律系統或者說法治機制的有效配合。這套法律系統注重法與不法之間的區分與劃界，甚至將法與不法當作自身運作的基本代碼；與此相應，支撐裁判的整個法教義學均是以此為基礎而構建起來。這樣的一套運作機制，主要是作為對行為的法與不法進行評價的系統而存在，并不將個案的糾紛解決視為首要任務。正如有學者指出的，在這樣的機制之下，司法裁判當然也解決具體的糾紛，但更致力于對糾紛中所涉及的行為進行合法性的評價，確切地說，是通過對合法性進行評價的方式來解決糾紛。法律系統恰恰由于其具有對權利的合法性進行評價的功能，因此才獲得糾紛解決的功能；因此，法律系統這種法/不法的界定功能相對于糾紛解決的功能而言更加本源，它是法律系統內在的特性。 所謂法律系統的自主性，其核心要旨便在于此。不難發現，代表“法無需向不法讓步”的正當防衛制度，與這樣的一套系統或機制在運作邏輯上恰好能夠相互膠合。與此相應，法教義學上以法確證原則與個體權利保護為內容的二元論或是單純以個體權利保護為基礎的一元論，為司法實務所接納也是理所當然。

我國的情況則有所不同。一方面，這樣的一套自主性的法律系統或者說法治機制，從來沒有在我國傳統中自生自發地發展出來，人們對之極為陌生。另一方面，自清末以來，中國在走向現代化的過程中，走上了法律移植之路。這便是所謂的“變法”。從一開始，“變法”便是與“救國圖強”相關聯，這直接影響了法律移植之路的選擇。由于源于西方的法治機制，就其內在功能而言，并不有助于“救國圖強”目標的實現，因此，有關這套機制在中國如何構建的問題，自始便受到貶抑與忽視。 泮偉江教授將鴉片戰爭以來中國的法律移植運動區分為兩個層面，可謂極富洞見。他認為，實體內容的法律移植僅僅是第一層面的法律移植運動，而法律體系運作機制的問題則是第二層面的法律移植問題。第二層次的法律移植，本質上是一個現代性的問題，是隨著整個中國社會結構不得不向現代社會變遷的整體背景下，一個適應當前世界圖景和面向未來的現代法律體系的建構問題。兩個層次的法律移植不能混為一談，以第一層次的法律移植的討論來替代和掩蓋第二層次的法律移植問題，或者以第一層次的法律移植的效果來衡量第二層次法律移植問題的必要性。第一層次的法律規則移植是否能夠成功，取決于相應規則在第二層次移植的法律體系中的運作，尤其是要看該規則能否被司法裁判所接受與肯定。 當下中國法律移植的困境就在于，只注重第一層次的法律移植，而忽視第二層次的法律移植，由此不僅導致具有自主性的法律系統與相應的法治機制未能建立，也直接影響了第一層次的法律移植的效果，導致所移植的具有實體內容的規則在司法中得不到應有的適用。

正當防衛在立法與司法層面的分化，正是由于兩個層面的法律移植未實現有效對接的結果。具體而言，作為具有實體內容的一項法律制度，正當防衛的法規定被移植到我國之后，由于未能完成與之相配合的第二層面的法律移植，也就是缺乏一套具有自主性的法律系統與相應的司法裁判機制作為支撐，于是，在司法實務中根本得不到應有的貫徹與適用。這意味著，正當防衛的法律規定在我國的效力欠缺問題，本質上是所移植的法律規則未能成功實現本土化的問題，而移植之所以不成功，是因為以對行為的法與不法進行評價為首要功能訴求的司法裁判機制，在我國一直未能真正建立起來。這意味著，在正當防衛的問題上，無論是立法層面的修正舉措，還是法教義學上的理論重構，都不可能真正地糾正與解決正當防衛在我國的司法異化現象。可以預測的是，倘若維持現行的司法功能定位不變，則正當防衛認定過程中所呈現的種種亂象，尤其是對防衛限度做從嚴把握的做法，不可能得到有效的糾正。這不是要否認立法層面與教義學上所做努力的意義，而只是說，這些努力要真正地發揮作用，需要以司法裁判功能定位的轉型為基礎。

從方法論的角度而言，對司法裁判的功能定位，直接決定只有與之存在邏輯上具有親緣性的法教義學理論，才可能被司法實務所認可與接受，與它的運作邏輯相矛盾的理論，自始就不會納入考慮的范圍。如學者所言，將司法的功能定位為糾紛解決，而不是承擔中立性地區分行為之法/不法的功能，必然導致法官使用高度個案化的法律技巧，喜歡綜合考慮被裁判行為所涉及的種種人情與世故。 在處理正當防衛的案件時，法益衡量說更容易為我國的司法實務所接納，便在于它本質上屬于高度個案化的法律技巧。我國司法實務中之所以習慣于以力量對比、手段輕重、行動先后、損害結果與防衛行為脫節等作為判斷防衛過當的標準，也是因為它同樣屬于個案化技巧的范疇。相反，以個體權利保護與法確證原則為內容的二元論或是單純以個體權利保護為基礎的一元論，對于我國的司法裁判機制而言，完全是一種異質性的理論話語，不被接受乃至被排斥是合乎邏輯的結果。簡言之，法教義學層面不同的理論話語，其背后潛含著對司法裁判機制的不同的功能定位：法益衡量說對我國正當防衛的實務認定產生影響，是因為它正好契合糾紛解決的功能定位；而二元論或是一元論為我國實務所排斥，是因為它所需要的司法裁判機制，必須是以行為的合法性評價作為首要功能，而不是僅僅關注個案糾紛的解決。可以說，維穩優先的政策能夠對正當防衛的司法認定產生重大影響，正是借助于將自身定位為糾紛解決的這樣一套司法裁判機制而實現。在很大程度上，它甚至進一步強化了司法將個案的糾紛解決當作首要任務的傾向，由此而與合法性評價的功能表達更加地疏離。無怪乎在涉及正當防衛的案件中，一旦出現致人重傷或死亡的結果，我國的各級法院與法官，都會下意識地模糊其中的是非曲折，對防衛人與不法侵害人各打五十大板：一方面，讓作為防衛人一方的被告人對結果來負責，并承擔相應的刑事責任，以安撫作為不法侵害人一方的被害人及其家屬；另一方面，承認作為被害人存在過錯，以量刑上的適當從輕或減輕來安撫被告人。