“昆山案”中正當防衛的生死標準*

文◎王世洲

一、我國刑法正當防衛的法律根據

（一）正當防衛在刑法中的法律形式

我國刑事立法和刑事司法實踐表現出來的正當防衛刑法，具有自身的特點：

首先，正當防衛是刑法明文允許的。我國刑法第20條第1款明確規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”因此，我國正當防衛的刑事決定，不可能在法治要求面前違反“罪刑法定原則”。

其次，正當防衛的具體認定需要刑法之外的規則、觀念加以填補。例如，我國刑法第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”在這里，怎么才算是“明顯超過必要限度”，就不僅僅可能涉及法律規定，而且可能還需要道德考量。在“于歡案”中，“非法限制他人人身自由并伴有侮辱、輕微毆打，且并不十分緊迫的不法侵害”，相對于“防衛致人死亡重傷的”，算“明顯超過必要限度造成重大損害”，即使“被害人實施嚴重貶損他人人格尊嚴或者褻瀆人倫的不法侵害”，也不能成為“不負刑事責任”的理由。在“昆山案”中，在鬧市街頭無故被人使用一把“尖角雙面開刃，全長59厘米，其中刀身長43厘米、寬5厘米，系管制刀具”的砍刀，連續擊打頸部、腰部、腿部時，反奪該刀進行反抗，在7秒內刺砍5刀致侵害人死亡的，算不負刑事責任的正當防衛，即使侵害人給防衛人造成的傷害僅僅是“頸部條形挫傷1處”“胸季肋部條形挫傷1處”，即使兩處加起來，根據現行的刑法標準，連輕傷都算不上，因為“合法不必屈服于不法”。

最后，我國的正當防衛立法，包括刑事立法和刑事司法解釋，都處在發展過程之中。以書面和制定形式確定下來的法律規則，對于總結、指導、規范、統一我國的刑事司法和審判活動是必要的，但是，對于及時滿足人民群眾對人身安全、財產安全和社會安全的需要，維護社會公平正義觀念卻明顯不夠了，因為正當防衛是法律賦予我國公民反抗不法侵害的重要權利，因為我國以人民警察為核心的社會治安執法力量無法為每一位公民的每一次請求都作出及時的反應，更不要說，人民群眾對美好生活如此強烈的追求，使得對法律保護，尤其是最高等級的刑法保護的需求，在目前和今后一個時期里都處在爆發式增長階段之中。

因此，在正當防衛的具體規則方面，如果在采取允許態度的同時又進行限制，在理論上不合理，在實踐中不可行。只有在正當防衛規則的種類和數量方面采納“開放的有限數量”的方法，才能兼顧“法制統一”和“實踐發展”兩方面的需要，既及時總結司法機關認可的道德觀念成為新的正當防衛規則，又允許司法實踐繼續依托我國的核心價值和道德要求創設新的規則。

在我國，在正當防衛的“法律”根據中應當明確允許使用不成文的“天理”“人情”。“昆山案”的決定之所以成功，不僅是因為反映了客觀實踐的要求，而且是體現了刑事司法規律的必然。這種在制定法和成文法之外允許依托社會道德提出正當抗辯理由并進而形成正當防衛新根據的做法，是不違反“罪刑法定原則”的。

一方面，正當防衛本身就是刑法允許的，正當防衛的許多抗辯理由本身就是刑法之外的許多法律和法規允許的。另一方面，正當防衛規則所發揮的作用，從對犯罪成立所發揮的作用上看，與刑法的大部分條文正好相反。罪刑法定規范的是構成犯罪的條件，發揮的是“入罪”的作用，法律形式只能是由國家立法機關制定的法律。正當防衛的辯護和規則卻是說明一個行為在符合犯罪構成條件之后不成立犯罪的條件，發揮的是“出罪”的作用，因此，至少與“入罪”時必須全面遵守“嚴格、書面、事先、確實”的“罪刑法定原則”的要求不一樣。

可以這樣總結：犯罪必須嚴格遵守罪刑法定原則對具體犯罪條件的全面要求；正當防衛只需要遵守法定的一般性允許，可以依托我國的核心價值和道德要求通過司法實踐進一步創設經司法機關認可的新規則。

（二）正當防衛的實質標準

正當防衛的實質標準，是指正當防衛能夠排除犯罪構成的根據。現代刑法學在這方面得出的總結論是所謂的“社會正確性”原則。當然，在具體案件中，如何證明具體行為的社會正確性，還需要一些具體的規則。由此在刑法理論中就出現并為各國確認的各種正當防衛具體理論和規則。例如，英美刑法理論根據社會的好處提出“公共好處”理論，根據道德利益而提出“道德理論”，根據優勢利益來判斷的“優勢利益”理論。德國刑法理論提出的觀點更多，影響較大的有強調保護自己的“保護原則”，強調堅持法的社會效力的“法保護原則”，強調比例關系的“比例原則”，強調自治權的“自治原則”和“利益權衡原則”，以及“更高利益理論”，等等。然而，現代刑法學承認，所有這些原則都還不夠，因為社會正確性或者違法性都只能根據具體的社會情況才能確定。

通過簡單的觀察就可以看出，這些正當防衛具體規則的發展，表現為兩個主要方向：一是偏重道德；一是偏重功利。前者以是非對錯，后者以利益權衡，作為判斷社會正確性的最后標準。

從現代刑法學的發展歷史看，大致說來，強調功利的規則，在社會安定和經濟發展的早期階段比較容易為社會所接受；強調道德的規則，在社會安定和經濟發展的發達階段特別為社會所需要。在社會經濟發展的發達階段，人們已經從重視實際利益發展到認識權利的重要性，因而更依賴是非對錯界限分明的社會規則。高度的社會發展需要高度的社會道德，高度的社會道德也需要高水平的法治保障。不這樣，社會規則不堅強，在無序狀態下是不能指望社會經濟文化各方面進一步發展的。

這樣看來，“昆山案”的里程碑意義就更清楚了。昆山公安局和昆山檢察院，在社會主流輿論的支持下，把防衛人僅僅受到連輕傷都算不上的不法攻擊時刺砍侵害人致死的行為，認定為“正當防衛，不負刑事責任”，清晰地表明了我國正當防衛規則已經從比較注重功利權衡的發展思路轉向比較注重道德觀念的發展思路，本案的決定符合人民群眾希望自己權利切實得到最高等級法律保護的期待，受到全國公眾的普遍贊揚，絕不是偶然的！

（三）將正當防衛作為辯護理由的前提

現代刑法學普遍同意，正當防衛是一種辯護理由。辯護理由一旦成立，就成為該具體案件的“法律”根據。在該理由直接根據法律提出時，是當然具有法律根據的；在該理由依據社會道德提出后，經過司法機關認可也可以成為定案的根據，即成為由該案確立的有司法拘束力的“法律”根據了。這樣，辯護理由在什么條件下提出，對于這種辯護理由的種類和內容，即正當防衛“法律”根據的種類和內容，都會產生重要的影響。

在現代刑法的發展過程中，在理論上有“否定的違法性”和“肯定加否定的違法性”兩種觀點。在把“違法性”正確地理解為“違反正確的”或者“錯誤的”意義上，根據“否定的違法性”的要求，正當防衛辯護理由的提出前提就是被告人即防衛人的行為已經符合（當然只能是法定的）犯罪構成條件，因此，辯護理由就僅僅需要證明被告人符合犯罪構成的行為是正確的，以此作為辯護目的。

“肯定加否定的違法性”則不同。根據這種觀點，被告人的行為是否符合犯罪構成尚不確定，還需要等待“可罰違法性”的證明，也就是說，對“可罰違法性”的爭辯可能既是對犯罪構成是否成立的辯護，又可能是對正當防衛是否成立的辯護。例如，于海明自行車停的位置是非機動車道，指出這一點以清楚地證明其行為一點錯誤也沒有，是按照“否定的違法性”思路提出的主張。在這個要點上提出侵害人劉海龍在紅燈時占用非機動車道的行為，“屬于一個無危險的無關痛癢的違規行為”，明顯是在“可罰違法性”即“否定加肯定的違法性”理論支配下提出的觀點。

在現代刑法理論的進化發展過程中，“肯定加否定的違法性”的理論是在罪刑法定原則尚未堅定確立之時，犯罪構成的條件從“實質違法性”（“不正確”表現在危害社會的性質上）向“形式違法性”（“不正確”表現在觸犯法律的規定上）過渡的過程中形成的。當時，犯罪的構成條件需要根據罪刑法定原則的要求，從實質違法性的概念束縛下擺脫出來轉到形式違法性的體系之中，同時，又需要依賴實質違法性的概念，論證和發展排除社會危害性即排除犯罪成立的理論。

但是，在罪刑法定原則堅定確立之后，“肯定加否定的違法性”的理論就明顯過時了。這至少表現在兩個方面：

一是明顯模糊了正當防衛作為“辯護理由”的屬性。以防衛人于海明自行車停車位置的正確性為例，問題明顯不在于侵害人劉海龍有沒有理，問題在于防衛人于海明沒有錯！通過指出侵害人劉海龍可能有理，試圖引起“可罰的違法性”的討論，明顯模糊了該主張的辯護性質。

二是這種理論及由其支配的思路在實踐中對刑事程序的正常進行也經常非常不利。律師不僅很容易把自己搞糊涂，而且很容易把法官也搞糊涂：你究竟是那一邊的？是為于海明辯護呀還是為劉海龍辯護呀？類似的還有網上那些主張本案防衛人于海明是“防衛過當”的觀點，在思路上一面考慮無罪一面又考慮有罪這種貌似公正的辯護方向，不僅操作性差，而且還明顯是不符合刑事司法活動規律的！這種思路造成正當防衛辯護律師需要證明的對象明顯具有數量多、種類雜、標準不一致的問題。

相比之下，“否定的違法性”的思路更簡潔，邏輯更清楚，實踐中操作更容易！在本案中，公安局（本來通常應當是律師）不辯解犯罪嫌疑人于海明拿刀砍刺侵害人即被害人劉海龍，而只爭辯于海明的行為是正確的，即使該行為是由好幾個砍刺動作共同組成的，即使該行為最終造成劉海龍的死亡，是典型地運用了“否定的違法性”的思路，最終也得出了受全國人民稱贊的無罪結論。

二、我國刑法正當防衛超過必要限度的標準

在正當防衛“必要限度”的問題上，現代刑法學曾經提出了“基本相適應說”“必要說”等一些標準。“基本相適應說”以功利考量為基礎，以防衛行為與侵害行為在手段特別是后果方面基本相適應為標準，沒有考慮事件行為的是非對錯，不符合現代法治社會的基本要求，今天在現代刑法學中已經完全被放棄了。應當指出，在今天對正當防衛必要限度的探討中，雖然“最輕防衛手段”“防衛必要性”“面對輕微攻擊的防衛限制”等問題的解決會涉及攻擊與防衛的比較，但這不是功利的考量，而是社會道德對具體問題在是非對錯方面的要求。

“必要說”的早期版本，由于單純強調防衛的需要，沒有在“必要限度”方面提出具體可操作的標準，現在已經為其改進版所取代。新的得到普遍采納和運用的是“社會道德限制下的必要說”（“新版必要說”）。“新版必要說”有以下特點：

第一，前提。防衛行為是消除侵害行為的危險所必要的。這種必要性要求防衛手段在可選擇的方法中是最輕的，但是，這種“最輕手段”的要求不需要防衛人忍受身體傷害或者財產損失，并且是以一般人在當時情況下的通常判斷為標準的。

第二，基礎。防衛行為不需要防衛人先進行避讓。“合法不必屈服于不法”。

第三，限制。在任何情況下，特別包括涉及致命性武器的防衛時，都必須遵守社會道德的限制。

“社會道德”在“新版必要說”中居于很重要的地位。“社會道德”指的是通過成文法規和道德體現的為社會所認可的對錯觀念。這個概念自然就包括了法學界主張的“天理”“人情”的內容，盡管成文法中已經包括了“天理”“人情”的內容，但并沒有全部涵蓋！

從制度上說，“社會道德”標準有利于幫助司法人員尤其是法官對案件的性質作出正確而恰當的判斷。律師只需要根據“勤勉盡責”的要求盡全力證明被告人已經符合犯罪構成的行為是正確的，證明標準不必達到我國刑事訴訟法第53條規定的 “對所認定事實已排除合理懷疑”的基本要求。英美法一般認為，辯護只需要使用“優勢證據”最多是“清楚和令人信服的證據”作為證明標準，如果勉為其難地用數字表示，大概可以說具有超過50%但最多不超過70%的說服力即可，無論如何不必達到證明犯罪成立所需要的“排除合理懷疑”的99%以上的程度。

“社會道德限制下的必要說”的理論先進性在于使用“社會道德”作為正當防衛的最后界限。這個界限在核心價值、法律條件和刑事政策方面的優點，應當得到強調：

第一，在核心價值方面，這個界限對于維護一個社會的主流價值觀非常重要。“合法不必屈服于不法”，其基本含義就是“對的（正確的）不必屈服于不對的（不正確的）”。對不對的標準不依賴于侵害和防衛所造成的損害比較，而只能根據“社會道德”認定。防衛人的行為正確或者沒有錯誤，雖然是在社會道德意義上談的，但最終會具有法律意義，因為這經過法官認定后是用以解決法律責任問題的，因此，這里的錯誤無論如何不能達到民事侵權中所要求的“過錯”的標準。

試想“假設”一下，防衛人于海明如果先動手打人，或者甚至有第二下捅刺動作等等情節之一，他的“砍人”行為可能就不是一點錯都沒有，他的完全無罪的正當防衛辯護可能就要多費周章甚至不可能了。正當防衛的確是法律賦予人民保護自己合法利益的權利。但是，根據“社會道德的限制”，你有權有理也不能太任性太過分了。典型的例子是，80歲老奶奶無法制止淘氣的孩子在樹上偷她的蘋果時，她也不能用槍把這孩子打下來，雖然她對自己的蘋果擁有無可爭辯的所有權，雖然她當時沒有其他辦法可以制止這個孩子，因為用槍打孩子以保護蘋果絕對是太過分了。

當然，道德具有地區性。那則在網上令很多人叫好的美國殘疾人為了保衛自己的特別停車位開槍打死侵害人而被認定無罪的視頻，只能在美國特定的社會環境下理解，并且只有在美國的特定州中才會是無罪的。“社會道德”的標準因此也說明，不可以不加分析地借鑒其他國家和地區的價值觀和法律經驗。

第二，在法律條件方面，這個界限對于明確防衛條件也有重要意義。例如，對致命性攻擊，這個標準允許使用致命性防衛手段。但是，在非致命性攻擊中，例如，在防衛對財產的侵犯中，是否還可以呢？刑法學理論一般認為不行。但是，問題在于，對非致命性攻擊不得使用致命性防衛手段的觀點，有無例外并且這種例外在什么情況下可以適用？

現代刑法學經過對《歐洲人權公約》這種最嚴格人權保護標準的研究已經發現：在該公約第2條第1款規定“任何人的生命權應當受到法律的保護，不得故意剝奪任何人的生命……”中的“故意”一詞，在公約的官方語言之一德語中，就清楚地表明禁止的僅限于“有目的的”。也就是說，在防衛財產時，例如，在防衛價值連城的物品時，一種間接故意的殺人在萬不得已的情況下會被認為是必要的，不必要的只是以直接故意為條件的殺人。

第三，在刑事政策方面，這個界限具有特別重要的意義。這至少表現在兩個方面。一方面，違法的侵害人不應當得到法律給予的保險。如果小偷們知道，自己在任何情況下都沒有生命危險，那么，這無異于是在鼓勵最嚴重的盜竊；同樣，如果街頭流氓知道，自己可以手持砍刀橫行鄉里而沒有生命危險，那么，這就只能是在鼓勵他們攜帶管制刀具到處威脅守法的人們。另一方面，防衛人對防衛行為必要性產生不可避免的認識錯誤，應當由侵害人自己承擔后果。在“昆山案”中，侵害人劉海龍用那把“尖角雙面開刃，全長59厘米”的管制刀具，連續擊打他人頸部、胸部，雖然事后查傷驗明造成的傷害僅僅是 “頸部條形挫傷1處”“胸季肋部條形挫傷1處”，也就是說，可以爭辯劉海龍當時似乎還沒有殺人的故意，但是，已經給防衛人于海明造成“人都瘋掉了”“要死了”的感覺，使得他由此認為對方要殺害自己，是“根據現場具體情景及社會一般人的認知水平進行判斷”得出的不可避免的認識。他由此認為自己有權自衛，采取包括在7秒內揮出5刀，包括第一刀就刺中對方要害，還包括緊接著沒有砍上的最后兩刀，造成的死亡結果就當然只能由侵害人自己承擔。“昆山案”的決定之所以廣受稱贊，明顯與其體現的先進的刑事政策觀念有關。