運營未接軌的交易平臺牟利如何定性

文◎張文秀

在中國裁判文書網上搜索 “現貨白銀”，會看到60件左右的案例。其中，與本案類似的案件，部分被定性為詐騙罪，部分被定性為非法經營罪。仔細分析上述判例，定性的不同，并不意味著同罪不同罰，主要還是基于證據情況所作出的不同判決。那么，對于此類案件，厘清何種情況該定性為非法經營罪，何種情況該定性為詐騙罪，既對司法裁決有指導意義，也對偵查取證有更直接的意義。具體到本案，運營未接軌的虛擬貴金屬交易平臺該如何定性，需要重點思考以下三個問題。

一、期貨還是現貨交易

期貨與現貨完全不同，現貨是現實的、可以交易的商品，期貨主要不是商品，而是以某種大眾產品如棉花、大豆、石油等及金融資產如股票、債券等為標的的標準化可交易合約。因此，這個標的物可以是某種商品（例如黃金、原油、農產品），也可以是金融工具。交收期貨（交割）的日子可以是一星期之后，一個月之后，甚至一年之后。投資者可以對期貨進行投資或投機。金屬是當今世界期貨市場中比較成熟的期貨品種之一。通常有色金屬期貨一般也叫做金屬期貨，有色金屬指除黑色金屬（鐵、鉻，錳）以外的所有金屬，其中，金、銀因其價值高被稱為貴金屬。有色金屬質量、等級和規格容易劃分，交易量大，價格容易波動，耐儲藏，很適合作為期貨交易品種。

根據國務院《期貨交易管理條例》第2款之規定，期貨交易，是指采用公開的集中交易方式或者國務院期貨監督管理機構批準的其他方式進行的以期貨合約或者期權合約為交易標的的交易活動。期貨交易的特征包括：（1）采用公開的集中交易方式或行政監督管理部門批準的其他方式。既包含集中競價方式交易，也包括非競價的報價等方式交易。（2）交易對象是期貨合約或期權合約。這種合約是預先擬定、重復使用的，使用時不必與對方協商。（3）交易實行保證金制度和當日無負債結算制度。即交易者按照規定交納資金用于履約和結算，而且需要每日結算，核算投資者的持倉盈虧，一旦虧損，下一個交易日前，持倉者應當補齊虧損，否則會被強制平倉。這意味著，期貨交易的參與者目的是套期保值或者從價格變動中獲取投機利益。如果所交易的合約到期被全面適當履行，當事人既不能擅自變更或解除，也不能通過對沖替代履行，同時，又不具備上述三個特征的，則屬于現貨交易。［1］

具體到本案，首先，“某銀金屬交易平臺”是一個公開集中交易的平臺，有運營商、代理商等層級發展業務，有多名客戶集中在該平臺進行所謂交易——炒白銀。其次，交易對象是合約而非真實貨物，投資者的目的是從中獲取投機利益。本案中并無當日或三日內交割白銀現貨的環節，投資者投資也在一個“炒”字，這也是判決中將其確定為期貨交易的關鍵因素。同時，案例中也指出所謂業務人員會引導投資者反復交易，這也符合期貨合約的交易特點。另外，案例沒有介紹該交易平臺是否設置保證金和日無負債結算制度，但因為期貨交易是眾所周知的，平臺要顯得更像真的，應該會設立保證金和日結算制度。綜合全案，平臺與投資者所設定的交易目的是獲取投機風險利潤 （形式上表現為獲取投機風險利潤），所交易的合約到期不會履行，當事人可以以對沖替代履行，也可以變更或者解除，因此，該交易平臺即便以現貨投資的名義進行運營，但完全符合期貨交易的形式要件。

需要補充的一點是，本案的“運營”模式雖然符合期貨交易的形式，但是實質上，期貨交易畢竟還是交易，它建立有實物交割制度，盡管最終真正進行實物交割的比例非常小，但期貨市場與現貨市場的鏈接就是靠這極少量的實物交割，這也是期貨市場存在的意義，即實物交割是促使期貨價格和現貨價格趨向一致的一種保障。那么，本案沒有介紹是否會有白銀現貨的實物交割，也給案件是定非法經營還是詐騙留下了不同的可能。

二、運營未接軌的貴金屬交易平臺是否是非法經營行為

要解答這個問題，需要先解答三個問題：一是，何為非法經營罪中的“經營活動”；二是，未接軌的虛擬市場交易是否也視為市場交易；三是，何為非法經營罪中的“非法”。

首先，經營活動應當以營利為目的。《現代漢語詞典》關于“經營”一詞的解釋：（1）籌劃并管理（企業等）：如經營商業、經營畜牧業 ；（2）泛指計劃和組織。a運營（營利性事業），從事（營利性的工作）；b苦心籌劃；c為一定目的而設法使機構或組織運轉。［2］非法經營罪屬于“破壞社會主義市場經濟秩序罪”一章的內容，因此，“經營”一詞應放在市場經濟領域中理解。一般認為是市場主體以營利為目的，從事能為自己帶來某項利益的“經營”活動。本案中，通過“某銀金屬交易平臺”，涉案公司從中賺取手續費 （交易一個標準手500元）、點差（交易一個標準手400元）、隔夜費以及客戶進行“現貨白銀”交易的虧損。涉案公司作為“市場主體”，其運行交易平臺的目的顯然以營利為目的，屬于經營活動。

其次，未接軌的虛擬市場交易也具備市場交易的特點。市場交易行為是指市場主體實施的建立商品交換關系的行為。包含購銷行為和契約行為。市場交易行為的一般特點包括：（1）市場交易行為是市場主體雙方相互平等的行為，出于自愿互利原則；（2）市場交易行為的目的是商品交換；（3）市場交易行為的形式是合同，包含書面合同和口頭合同。本案中，雖然交易平臺是未接軌的虛擬市場交易，沒有與國內市場或國際市場接軌，僅僅是白銀價格同步國內或國際市場，在平臺內部營造一個白銀買賣的“市場”，但是，從形式要件上看，也是屬于交易主體雙方基于自愿互利 （至少當時投資者也是這樣認為的，雖然這種自愿互利實質上根本不存在），交易的目的是期貨合約，雙方通過交易平臺達成一定合同，因此，未接軌的虛擬市場交易具備市場交易特點。那么，本案中，交易平臺雖然沒有與國內市場或國際市場接軌，僅僅是白銀價格同步國內或國際市場，在平臺內部營造一個白銀買賣的“市場”，平臺和代理商賺取客戶交易的手續費和點差，也已經具備了市場交易的特點。

最后，非法經營應當既有行政違法性，也有刑事違法性。根據我國《刑法》第225條之規定，非法經營中的“非法”是指違反國家規定。根據我國《刑法》第96條之規定，“違反國家規定”是指違反全國人大及其常委會制定的法律和決定、國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。非法經營中的“非法”應以行政違法性為前提。期貨是金融業務，根據國務院《期貨交易管理條例》規定，期貨交易場所、機構、人員都應有特定資質，應經過國務院所設相關機構的批準。期貨交易直接關系到廣大社會公眾的利益和整個市場經濟的有序發展，因此需要設立嚴格的市場準入門檻。根據國務院《期貨交易管理條例》，擅自從事期貨交易的，構成犯罪的，依法追究刑事責任。本案中，該交易平臺名為現貨交易實為期貨交易形式，由于經營主體、從業人員、經營場所均未經行政主管部門批準，已經構成非法經營。由于非法經營數額已達30萬元，故既有行政違法性，也有刑事違法性，其行為已經嚴重擾亂了市場經濟秩序，對交易商資金安全和社會穩定造成了嚴重危害，具有嚴重的社會危害性，應予刑事打擊，追究刑事責任。

三、如何界定非法經營罪和詐騙罪

非法經營罪的犯罪行為違反行政管理規定，破壞市場經濟秩序，是擬制犯罪類型，屬于行刑銜接犯罪案件，是法定犯，具有行政違法性和刑事違法性雙重屬性。根據刑法修正案新增內容，非法經營期貨情節嚴重的行為是非法經營罪中的一種行為方式。而詐騙罪侵犯公私財產權利，屬于傳統犯罪類型，是自然犯。一般情況下，很少會有案例可以把非法經營罪和詐騙罪湊在一起討論其區別。［3］但是，具體到本案，卻一直存在著這兩種罪名的定性爭議。那么，在已經具備期貨交易形式的前提下，要厘清此類案件的定性，還需要從以下幾個因素予以考慮：

第一，有無欺詐內容？典型的非法經營罪中，從相對方角度來說，是否知道其非法經營并不是定罪的依據之一，換言之，對于經營者來說，他可能有隱瞞非法經營這一事實的行為，也可能沒有隱瞞，因此，有無欺詐在非法經營罪中是在所不論的。但是，如果要認定為詐騙罪，控方就必須要證明行為人實施了虛構事實、隱瞞真相的行為。本案中，被告人招募工作人員，以高額回報誘騙投資人在虛擬的貴金屬交易平臺上炒白銀；又冒充老師，以虛假的漲跌信息“指導”投資人反復操作……這些欺詐內容已超出了非法經營罪中對于經營“非法”這一可能有的欺詐內容，符合詐騙罪客觀方面的特征。在司法實踐中，有的此類案件里，由于被告人所使用的平臺服務器在國外，被告人可能會辯稱“對平臺是否與國內外接軌不知情”，使得案件證據出現合理懷疑，難以認定為詐騙罪。

第二，非法占有的是什么？在非法經營罪中，行為人獲取的是商品或服務的利潤、差價，其所獲利雖然非法，但也提供了一定的商品或服務。在詐騙罪中，行為人所獲取的遠遠不是利潤，而是被害人因陷入錯誤認識而處分的財產，行為人獲取這個財產并無商品或服務作為基本支撐。本案中，公司從中賺取手續費（交易一個標準手500元）、點差 （交易一個標準手400元）、隔夜費以及客戶進行“現貨白銀”交易的虧損。在這些費用中，手續費、點差、隔夜費等還可算作“正常經營”所獲利潤。但是投資人的“虧損”由經營者獲得，不是此類平臺的正常經營所應該的獲利，如果行為人僅僅是為了營造有賺有虧的假象，目的是使平臺繼續運營下去，則其占有“虧損”的行為不能視為詐騙罪中的非法占有；如果行為人通過一系列欺詐行為，積極追求占有投資人的“虧損”，則符合詐騙罪主觀方面的特征。本案并沒有認定被告人故意追求投資人的“虧損”，如果定性為詐騙罪，則被告人有辯解余地，存在合理懷疑。

第三，被害人有無陷入錯誤認識而處分財產？與是否存在欺詐一樣，在非法經營罪中，被害人是否陷入錯誤認識在所不論，換言之，被害人也許知道行為人的“經營”是非法的，也許不知道，但無論知道與否，都不影響非法經營罪的定性。在詐騙罪中，其客觀方面的特征之一就是被害人陷入錯誤認識而處分財產，取證時，應從被害人陳述等證據中認定這一事實。本案中，被告人以高額回報為誘餌騙客戶在代理的 “某銀金屬交易平臺”投資“現貨白銀”，又虛構“老師”身份，用虛假的漲跌信息，積極“指導”客戶多次、反復交易……這些行為顯然很容易使被害人陷入錯誤認識而處分財產。但是，值得注意的是，結合上面的分析，這里被處分的財產，應該是因錯誤認識而導致的“虧損”，只有行為人積極通過欺詐行為追求“虧損”，才符合詐騙罪的客觀方面特征。

綜上，此類案件已經符合非法經營罪的犯罪構成要件，是否構成詐騙罪，還要看是否以欺詐積極追求被害人的“本金”“虧損”等，如果積極追求，則構成詐騙罪。被告人以非法經營的方式，實施詐騙行為，屬于手段行為與目的行為的牽連關系，一般是擇一重從重處罰，因此，應以詐騙罪定罪處罰；如果證據不足以支撐認定為詐騙罪，則只能追究手段行為（上游行為），以非法經營罪定罪處罰。

注釋：

［1］參見劉德權主編：《司法觀點集成》（刑事卷1），人民法院出版社2014年版，第754-755頁。

［2］參見中國社會科學院語言研究生詞典編輯室編：《現代漢語詞典》（第5版），商務印書館2005年版，第719頁。

［3］參見張明楷：《刑法學》（第 5 版），法律出版社2016年版，第1000-1015頁。