類期貨模式平臺涉刑案件定性探討

文◎許曉燕

近幾年，大宗商品交易平臺、現(xiàn)貨市場等打著諸如此類名義的平臺不斷涉刑，一旦引發(fā)群體性事件，公安機(jī)關(guān)就介入，接著相關(guān)責(zé)任人員被定罪、判刑，從近幾年的案例梳理來看，定非法經(jīng)營罪居多，部分案件也有定性為詐騙罪，而即使最后法院定性非法經(jīng)營罪，不少案件在前期強(qiáng)制措施過程中，也以詐騙罪進(jìn)行拘留和逮捕，這種不出事不管，一出事公安機(jī)關(guān)就介入，且定性存在爭議，而判決書又對于為何定性非法經(jīng)營不進(jìn)行說理或者說理簡短、引用法條不明確等，為此類案件進(jìn)行理論探討留下了充分的空間。

眾所周知，《刑法》第225條的非法經(jīng)營罪源于1997年刑法之前的“投機(jī)倒把”罪，不管是非法經(jīng)營罪還是投機(jī)倒把罪，都有“口袋罪”之稱，也即其他罪名定不上的就定這個(gè)罪名，加之非法經(jīng)營罪的第4項(xiàng)規(guī)定了“從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為”，更是為定性非法經(jīng)營罪打開了大門，但凡與經(jīng)營活動沾邊的，而其他罪名又定不上的，就可以以此項(xiàng)定罪，而非法經(jīng)營罪層出不窮的司法解釋，更使得非法經(jīng)營罪顯得撲朔迷離難以準(zhǔn)確把握。筆者認(rèn)為，要厘清非法經(jīng)營罪，以及本案應(yīng)如何準(zhǔn)確定性，須探討以下幾個(gè)問題。

一、如何理解非法經(jīng)營罪中的“經(jīng)營”行為

首先，探討何為“非法經(jīng)營”，“非法經(jīng)營”顧名思義，前提得是“經(jīng)營”，如果連經(jīng)營行為都算不上，還能構(gòu)成非法經(jīng)營罪嗎？“經(jīng)營”二字在《現(xiàn)代漢語詞典》中的解釋是：（1）籌劃并管理（企業(yè)）等：經(jīng)營商業(yè)；經(jīng)營畜牧業(yè)；苦心經(jīng)營。（2）泛指計(jì)劃和組織：運(yùn)營（營利性事業(yè)），從事（營利性的工作）；苦心籌劃；為一定目的而設(shè)法使機(jī)構(gòu)或組織運(yùn)轉(zhuǎn)。

回到本案，趙某等人成立一個(gè)虛擬而封閉的交易平臺，在沒有現(xiàn)貨白銀的情況下，以現(xiàn)貨白銀交易為名，發(fā)展代理商拉客戶進(jìn)場交易，代理商王某又存在以高額回報(bào)的虛假宣傳和誘導(dǎo)客戶多次交易的行為，這種情況下，趙某、王某的行為是否可以構(gòu)成“非法經(jīng)營罪”中的“經(jīng)營”行為？是不是規(guī)范性的經(jīng)營才構(gòu)成經(jīng)營？這種不存在商品的生產(chǎn)、銷售等環(huán)節(jié)，而僅僅是開個(gè)局湊一起玩金錢游戲的行為能不能認(rèn)定為“非法經(jīng)營罪”中的“經(jīng)營”？筆者認(rèn)為，“經(jīng)營”二字應(yīng)為中性，只要有籌劃、管理、運(yùn)營的行為即可認(rèn)定為“經(jīng)營”，并非規(guī)范的符合市場經(jīng)濟(jì)的經(jīng)營行為才為經(jīng)營，不規(guī)范的經(jīng)營行為也是經(jīng)營。而從立法的角度而言，《刑法》第225條的非法經(jīng)營罪顯然也是采用了一種寬泛的解釋，例如法條第2項(xiàng)規(guī)定：買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的。這種非常簡單的買賣也認(rèn)定為“經(jīng)營”行為。可見，立法的重點(diǎn)并非在于對經(jīng)營行為的嚴(yán)格解釋和限定，非法經(jīng)營罪的落腳點(diǎn)還是在“違反國家規(guī)定”這一方面，也即未經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)從事某類經(jīng)營活動或者未經(jīng)許可經(jīng)營法律、法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品的行為。

二、如何理解非法經(jīng)營罪中的“違反國家規(guī)定”

非法經(jīng)營罪不同于其他罪名的特點(diǎn)在于罪狀描述，也即非法經(jīng)營罪是一個(gè)空白罪狀的描述，要構(gòu)成非法經(jīng)營罪，前提必須是“違反國家規(guī)定”，那么如何理解非法經(jīng)營罪中的“國家規(guī)定”，“國家規(guī)定”指哪些？是指國家這個(gè)層面頒布的法律？還是也包括法規(guī)？地方人民政府頒布的法規(guī)算嗎？對此，《刑法》第96條做了明確規(guī)定：本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。2011年最高人民法院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》明確規(guī)定：以國務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合以下條件的，亦應(yīng)視為刑法中的“國家規(guī)定”：（1）有明確的法律依據(jù)或者同相關(guān)行政法規(guī)不相抵觸；（2）經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會議討論通過或者經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)；（3）在國務(wù)院公報(bào)上公開發(fā)布。對于違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章的行為，不得認(rèn)定為“違反國家規(guī)定”。

由此可見，甲某銀公司雖然取得了當(dāng)?shù)厝嗣裾呐鷾?zhǔn)經(jīng)營現(xiàn)貨交易的資質(zhì)，但是對于本案是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪并無關(guān)聯(lián)。在此類案件中，偵查機(jī)關(guān)通常都會向證監(jiān)會當(dāng)?shù)乇O(jiān)管局調(diào)取一份 《關(guān)于業(yè)務(wù)資格的認(rèn)定函》，該函通常都會明確涉案單位是否獲得中國證監(jiān)會批準(zhǔn)具有經(jīng)營期貨或者現(xiàn)貨資質(zhì)。如何理解該份證據(jù)？是此類案件必要的證據(jù)嗎？認(rèn)定本案構(gòu)成非法經(jīng)營罪的依據(jù)是什么？是這份函件嗎？

這些問題之所以會被提出來，和判決書中缺乏細(xì)致的釋法說理有關(guān)，類似案件的判決書都是羅列證據(jù)、援引法條、判決結(jié)果，而鮮見系統(tǒng)而明晰的說理，多數(shù)的判決書里面表述的都是平臺開展的是“名為現(xiàn)貨實(shí)為期貨”的業(yè)務(wù)。筆者認(rèn)為，這其中的邏輯關(guān)系需梳理清楚。既然非法經(jīng)營罪的前提是違反國家規(guī)定，那么首先需明確的是，違反的是哪個(gè)國家規(guī)定，這個(gè)國家規(guī)定必定是先于這個(gè)經(jīng)營行為的，否則就違反了“法不溯及既往”的原理。根據(jù)《刑法》第225條第3款規(guī)定，本案如定性為非法經(jīng)營罪，那么就是法條所規(guī)定的 “未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)”。關(guān)于期貨業(yè)務(wù)頒布的相關(guān)法律法規(guī)有：2007年國務(wù)院頒布的 《期貨交易管理?xiàng)l例》、2011年國務(wù)院頒布的 《關(guān)于清理整頓各類交易場所切實(shí)防范金融風(fēng)險(xiǎn)的決定》（以下簡稱 “國發(fā)38號文”）、2012年國務(wù)院辦公廳頒布的 《關(guān)于清理整頓各類交易場所的實(shí)施意見》（以下簡稱“國辦發(fā)37號文”）。依據(jù)上文對于《刑法》第96條及其司法解釋的規(guī)定，國務(wù)院及國務(wù)院辦公廳制發(fā)的法規(guī)，均系“非法經(jīng)營罪”中的“國家規(guī)定”，顯然，上述三個(gè)法規(guī)就構(gòu)成了本案被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪的前提條件。那么，上述三個(gè)法規(guī)是否有對本案這種行為的禁止性規(guī)定呢？

《期貨管理?xiàng)l例》第2條規(guī)定：設(shè)立期貨交易所，由國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審批。可見，只要沒有獲得國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審批資質(zhì)的交易所，都不得經(jīng)營期貨交易，如果本案的這種交易模式被認(rèn)定為是期貨交易，那么需要討論的是，該平臺是否獲得了期貨交易資質(zhì)，從中國證監(jiān)會地方監(jiān)管局出具的證明可以證實(shí)，涉案平臺并未獲得期貨交易資質(zhì)。需要繼續(xù)追問的是，由誰來認(rèn)定這種交易模式是現(xiàn)貨交易模式還是期貨交易模式？是中國證監(jiān)會地方監(jiān)管局嗎？還是法官依據(jù)自己的判斷和經(jīng)驗(yàn)即可認(rèn)定？在筆者看來，案情所描述的交易模式已超越期貨和現(xiàn)貨，而接近于詐騙的模式。要明確本案的這種交易模式是期貨、現(xiàn)貨還是詐騙，需先明確什么是期貨交易模式。

三、如何認(rèn)定期貨和現(xiàn)貨交易模式

上文所述的國發(fā)38號文明確指出：除依法經(jīng)國務(wù)院或國務(wù)院期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)設(shè)立從事期貨交易的交易場所外，任何單位一律不得以集中競價(jià)、電子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化合約交易。該標(biāo)準(zhǔn)化合約交易就是期貨的交易模式，也即只要符合上述特征的交易模式，就必須獲得國務(wù)院期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，未獲批準(zhǔn)的機(jī)構(gòu)都不得從事上述交易模式。規(guī)范的期貨市場能夠?yàn)槠髽I(yè)實(shí)現(xiàn)套期保值和管理風(fēng)險(xiǎn)，能極大服務(wù)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)。但期貨交易由于使用保證金制度，存在較高的杠桿率，屬高風(fēng)險(xiǎn)高收益的金融項(xiàng)目，因此嚴(yán)格地受到監(jiān)管機(jī)構(gòu)的管控，交易的每個(gè)節(jié)點(diǎn)的風(fēng)險(xiǎn)都需嚴(yán)格地提示投資者。目前獲批準(zhǔn)的期貨平臺共有以下四家：三家分別位于大連、鄭州、上海的商品期貨交易所，一家金融期貨交易所中金所。除上述平臺以外的任何平臺都不得從事期貨交易，這也是為什么出事的平臺名稱中都沒有期貨交易所，而是叫“大宗現(xiàn)貨交易平臺”或者是“某某交易平臺”，但刑事司法從來不是看表面，認(rèn)定其是否存在“名為現(xiàn)貨實(shí)為期貨”的情形，關(guān)鍵還是看其中的交易模式是否是一種“類期貨”的模式。

探討這個(gè)問題之前，簡單梳理一下何為現(xiàn)貨，如果是現(xiàn)貨平臺該如何操作？現(xiàn)貨交易需經(jīng)批準(zhǔn)嗎？規(guī)范現(xiàn)貨市場的規(guī)定主要是2013年商務(wù)部、中國人民銀行、中國證券監(jiān)督管理委員會聯(lián)合發(fā)布的 《商品現(xiàn)貨市場交易特別規(guī)定》，其中第7條規(guī)定了商品現(xiàn)貨市場交易對象；第9條規(guī)定了商品現(xiàn)貨市場交易可以采用的方式；同時(shí)界定了協(xié)議交易和單向競價(jià)交易，且該規(guī)定第10條明確不得以集中交易方式進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化合約交易。依據(jù)該規(guī)定，現(xiàn)貨市場并無準(zhǔn)入門檻，不需要地方人民政府的批準(zhǔn)，因此，從法律的角度，本案中所述的獲得地方人民政府的批文其實(shí)并無法律效力，只能表明地方人民政府大力發(fā)展現(xiàn)貨市場的一個(gè)態(tài)度。

由上述的規(guī)范性文件可見，標(biāo)準(zhǔn)化合約交易是區(qū)分現(xiàn)貨和期貨的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)，而現(xiàn)貨市場不管是可交易的對象和交易的模式，都相對簡單，且不管是實(shí)物還是倉單、可轉(zhuǎn)讓提單，其交易的目的都是以商品交收為目的。本案例中的涉案平臺，不管是平臺本身、代理商還是代理商所開發(fā)的客戶，都不是以商品交收為目的，背后也并無實(shí)際的商品做支撐，僅僅是開發(fā)了一個(gè)平臺，采用了集中競價(jià)和做市商的標(biāo)準(zhǔn)化合約交易，其本質(zhì)，就是自建平臺搞“類期貨”模式，也就是判決書中所說的“名為現(xiàn)貨實(shí)為期貨”。由于平臺打著現(xiàn)貨交易市場的名義，容易造成監(jiān)管空白，平臺不僅做不好有效的風(fēng)險(xiǎn)提示，更是縱容代理商誘導(dǎo)客戶進(jìn)行多手交易以賺取手續(xù)費(fèi)，而保證金制度所產(chǎn)生的高杠桿率，往往導(dǎo)致大量的客戶血本無歸，實(shí)踐中有些杠桿甚至能達(dá)到40倍，極易造成群體性事件，社會危害性非常大。

通過以上分析，筆者認(rèn)為，此類交易模式實(shí)屬“名為現(xiàn)貨實(shí)為期貨”的交易模式，違反了國家關(guān)于期貨交易的規(guī)定，構(gòu)成《刑法》第225條第3項(xiàng)的非法經(jīng)營罪。在司法實(shí)踐中，中國證監(jiān)會出具的證明函往往都是證明涉案的交易平臺是否具有期貨交易的資質(zhì)，而并不出具涉案平臺所進(jìn)行的交易是否屬于 “類期貨”的模式，從本案例的描述及中國裁判文書網(wǎng)上公開的類似判決來看，“名為現(xiàn)貨實(shí)為期貨”系法官作出的判斷，但判決書對于此點(diǎn)并不展開論述。這可能是實(shí)踐中對于類似案例作出不同定性的原因之一，部分法官認(rèn)為，此類模式屬“類期貨”模式，應(yīng)定性非法經(jīng)營罪，部分法官認(rèn)為，此類模式已突破“類期貨”模式，應(yīng)定性詐騙罪。

因此，在確定本案符合非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成要件的基礎(chǔ)之上，我們尚需進(jìn)一步探討，本案是否符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成？如何對本案進(jìn)行準(zhǔn)確定性？

四、非法經(jīng)營罪與詐騙罪的辨析

從案情的角度，設(shè)立交易平臺的趙某設(shè)置高額的手續(xù)費(fèi)和點(diǎn)差，還給代理商高達(dá)70-80%的返利，這種設(shè)置本身就說明了平臺的營利高度依賴代理商，那么代理商的行為就會極大地影響本案的定性。關(guān)于此點(diǎn)，應(yīng)分兩種情況分析，一是代理商對客戶進(jìn)行了實(shí)事求是的宣傳，在這平臺進(jìn)行交易本身會產(chǎn)生高額的手續(xù)費(fèi)，同時(shí)，這是一種高風(fēng)險(xiǎn)高收益的投資行為，客戶在充分了解交易模式和風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)上自愿進(jìn)入平臺進(jìn)行投資，對這種行為，不能認(rèn)定為詐騙罪，而只能依據(jù)平臺的資質(zhì)情況認(rèn)定是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪；第二種情況，也即本案的情況，也是司法實(shí)踐中常見的情況，就是交易商做了虛假宣傳，進(jìn)行話術(shù)培訓(xùn)、以高額回報(bào)為誘餌、虛構(gòu)老師身份以虛假漲跌信息指導(dǎo)客戶多次反復(fù)交易，以此來騙取客戶的手續(xù)費(fèi)，在這種情況下，即使有極為少量的客戶賺了錢或者沒有賠本，整個(gè)案件仍然應(yīng)該被定性為詐騙罪。因?yàn)閺恼麄€(gè)的架構(gòu)設(shè)計(jì)來看，平臺營利的點(diǎn)來自于高昂的手續(xù)費(fèi)和客戶在平臺上的“投資失敗”，由于所謂的交易平臺其實(shí)背后并沒有真正的生產(chǎn)廠家和貨物做支撐，不管是近期還是遠(yuǎn)期的貨物都沒有，這就使得平臺可以無限地買空賣空，在這種空對空的交易過程中，參與交易的客戶越多，客戶交納的手續(xù)費(fèi)越多，平臺營利也就越多。也即平臺和代理商賺錢的途徑主要來自于代理商對客戶的誤導(dǎo)，這就構(gòu)成了詐騙罪中的虛構(gòu)事實(shí)隱瞞真相，最終使他人在產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識的前提下處分財(cái)產(chǎn)。

因此，依據(jù)想象競合從一重處罰的原理，如果證據(jù)確實(shí)充分，平臺和代理商都應(yīng)定性為詐騙罪，如果證據(jù)不能夠證明平臺知道代理商進(jìn)行了虛假宣傳和誤導(dǎo)的情形下，代理商定性為詐騙罪，平臺定性為非法經(jīng)營罪。