因受賄而徇私舞弊應如何進行數罪并罰

文◎劉 亮 何 珊

［基本案情］北京市豐臺區房地產交易權屬發證中心（以下簡稱豐臺區房地產交易中心）是隸屬于豐臺區國土資源和房屋管理局的事業單位，其主要職責是受豐臺區國土資源和房屋管理局委托辦理轄區內房產轉讓、過戶手續等，同時負責土地使用權及房屋所有權的發證工作，屬于受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織。2011年至2012年間，被告人金某在擔任豐臺區房地產交易中心受理員期間，利用其受理、審核房屋過戶登記材料的職務便利，接受房屋買賣中介公司人員劉某的請托，在劉某已經告知自己所提交的過戶房屋并未實際繳納稅款的情況下，濫用職權，違反規定，給劉某請托的本市多處房屋辦理過戶登記手續，致使上述房屋未繳納應繳稅款即辦理過戶，造成國家稅款損失共計人民幣2334247.6元，被告人金某因此收受劉某給予的好處費共計人民幣36.4萬元（被告人金某另有行賄等事實，因與本文無關，故略去）。

一、訴訟過程

一審檢察機關經審查后，以被告人金某涉嫌受賄罪、行賄罪、濫用職權罪提起公訴，一審法院認定被告人金某犯受賄罪，判處有期徒刑2年，并處罰金人民幣122000元；其徇私舞弊，犯濫用職權罪，適用《刑法》第397條第2款，判處有期徒刑4年；犯行賄罪，判處有期徒刑2年6個月；決定執行有期徒刑7年，并處罰金人民幣122000元。收到判決后，一審檢察機關經審查后認為，法院判處被告人金某犯濫用職權罪與受賄罪并罰的同時，認定其濫用職權具有徇私舞弊的加重情節，系適用法律錯誤導致量刑失當，加重了被告人的刑罰，并以此提出抗訴，二審法院經審理后認為，原判適用法律有誤，量刑不當，遂依法改判：判處被告人金某犯受賄罪，判處有期徒刑2年，并處罰金人民幣122000元；犯濫用職權罪，未認定徇私舞弊情節，適用《刑法》第397條第1款，判處有期徒刑3年；犯行賄罪，判處有期徒刑2年6個月；決定執行有期徒刑6年，并處罰金人民幣122000元。

二、爭議問題及不同意見

本案爭議問題主要在于，被告人因受賄而濫用職權為他人謀取利益的，在依照法律規定進行數罪并罰時，該同一受賄事實能否既以受賄罪定罪處罰又作為《刑法》第397條第2款濫用職權的徇私舞弊加重情節？對于上述爭議問題，有三種意見：

第一種意見認為，被告人實施了徇私利且弄虛作假的行為，符合《刑法》第397條第2款的規定，具有“徇私舞弊濫用職權”情節，無論其徇私利是否與受賄行為系同一事實，均應當根據法律規定，以《刑法》第397條第2款（徇私舞弊）與第385條實行數罪并罰。

第二種意見認為，若被告人實施了收受財物后徇私舞弊濫用職權的行為，則此時其受賄行為與濫用職權行為具有牽連關系，受賄無論是作為濫用職權的原因行為，還是作為濫用職權的目的行為，都應與濫用職權構成牽連犯，對其擇一重罪處罰。

第三種意見認為，雖然被告人實施了為他人徇私利且弄虛作假的（徇私舞弊）行為，但對該徇私舞弊行為的評價已然包含在受賄罪 “為他人謀取利益”與濫用職權罪“不履行或不正確地履行職責”基本的犯罪構成之中。因受賄而利用職務上便利為他人謀取利益，徇私而不悖職［1］的，受賄罪足以評價，不成立濫用職權罪；徇私且悖職，即徇私舞弊的，濫用職權罪基本犯足以評價，不成立濫用職權罪的徇私舞弊加重犯。故以《刑法》第397條第2款與第385條數罪并罰系對被告人的重復評價，僅需以《刑法》第397條第1款與第385條對其進行數罪并罰即可。

三、評析意見

上述意見中的第二種意見認為，受賄罪與濫用職權罪構成牽連犯，應當擇一重罪處罰，筆者認為，此意見不妥。有論者認為，實務部門人員認定犯罪具有慣性思維，機械地認定犯罪成立，在案件事實中尋找各構成要件事實，將諸多構成要件事實分別填充在具體的犯罪構成要件中，滿足一個犯罪構成的就是一罪，如果同時滿足兩個甚至多個犯罪構成的（在刑法沒有特殊規定的前提下）就認定為數罪予以并罰。這種及其罪數在有些場合并不會出現太大問題（如對該問題的處理結論），但是由于缺乏理論根基，其適用結論純屬“偶然巧合”，并不可取。［2］從理論上說，牽連犯屬于處斷的一罪，其本質仍是數罪，存在并罰的前提，且成立受賄罪并不以濫用職權、為他人謀取非法利益為前提，受賄罪與濫用職權罪也不具有通常意義上緊密的、不可分割的關系，對二罪進行并罰具有理論依據。我國刑法中不乏對牽連犯實行并罰的規定，2012年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理瀆職刑事案件具體應用法律若干問題的解釋 （一）》第3條亦明確規定：“國家機關工作人員實施瀆職犯罪并收受賄賂，同時構成受賄罪的，除刑法另有規定外，以瀆職犯罪和受賄罪數罪并罰”，因此，第二種意見為筆者所不采。而在第一種與第三種意見之間，筆者認為第三種意見更為合理。其中，因受賄而利用職務上便利為他人謀取利益，徇私而不悖職的，因并不具有違背職責、濫用自己職權的行為，故不符合濫用職權罪的構成要件，僅構成受賄一罪，這在刑法理論界和實務界并無爭議，故本文著重對因受賄而利用職務之便為他人謀取利益、徇私且悖職的問題，結合案件予以討論。具體分析如下：

（一）本案如果認定被告人金某具有徇私舞弊的量刑情節，則認定該情節依據的事實已經完全包含在認定其構成受賄罪、濫用職權罪的定罪事實之中

《刑法》第 397條第1款規定：“國家機關工作人員濫用職權，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，構成濫用職權罪，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑。本法另有規定的，依照規定。”該條第2款規定：“國家機關工作人員徇私舞弊，犯前款罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑。本法另有規定的，依照規定。”由此可知，《刑法》第397條第2款將“徇私舞弊”規定為濫用職權罪的法定刑升格條件，即量刑情節。在本案中，一審法院判決中并未論述認定被告人金某在構成濫用職權罪的同時具有“徇私舞弊”情節的事實依據，也并未闡釋對被告人金某適用《刑法》第397條第2款的理由。但從本案事實、證據而言，實際上本案對被告人金某“徇私舞弊”這一量刑情節評價所依據的事實已然包含在對被告人金某受賄罪、濫用職權罪（基本犯）定罪所依據的事實之中。

一般而言，“徇私舞弊”可以分解為 “徇私”與“舞弊”兩個概念，而《刑法》第397條第2款規定的“徇私舞弊”中的“徇私”一般認為屬于犯罪動機，是一種主觀的超過要素［3］，主要是指徇個人私情、私利［4］。從本案事實、證據情況來看，被告人金某與另案起訴的行賄人劉某既非親屬，又非密友，甚至連同事都算不上，僅僅是房地產交易中心工作人員與中介公司員工之間的關系，二人之間并無通常意義上的“私情”，被告人金某不存在因徇私情而濫用職權的事實。以“私利”而言，被告人金某收受了劉某給予的30余萬元好處費，金某與劉某之間確有“私利”存在，但這個“私利”正是行賄人劉某向被告人金某進行請托、給予金某的行賄款，一審判決既然已經將被告人金某接受劉某請托、收受錢款的行為評價為受賄罪，如果又將此情節評價為被告人金某濫用職權罪中的“徇私利”，并據此認定為金某具有“徇私舞弊濫用職權”的加重情節，那么該二者的事實依據則完全相同。

《刑法》第397條第2款規定的“徇私舞弊”中的“舞弊”一般認為屬于客觀的構成要件要素，主要是指弄虛作假、玩弄職權的行為［5］。在本案中，現有證據僅能證明被告人金某明知劉某遞交的材料中含有假稅票，因其收受劉某賄賂，而利用自己的職權，對劉某提交的過戶申請予以受理并審核通過，但卻無法證明被告人金某參與了假稅票的制作過程。被告人金某的這種行為本質上是一種不正當履職的行為，即濫用職權的客觀表現，且一審判決已經將該部分事實評價為濫用職權罪，如果又將其認定為濫用職權罪中的“舞弊”情節，那么該二者的事實依據亦完全相同。

因此，雖然一審法院的判決書中并未言明認定被告人金某具有“徇私舞弊”情節的事實依據和法條適用理由，但通過分析可知，如果認定被告人金某具有“徇私舞弊”的量刑情節，則認定該情節依據的事實已經完全包含在認定被告人金某構成受賄罪、濫用職權罪的定罪事實之中。

（二）基于同一事實，認定被告人構成受賄罪、濫用職權罪后，再認定其具有“徇私舞弊濫用職權”的量刑情節，從而對其適用加重的法定刑的，系重復評價，應當禁止

一般認為，禁止重復評價原則禁止的是“對同一事實體現的同一不法內涵和罪責內涵”［6］在定罪和量刑時進行重復考量，意即，無論立法者還是司法者，都禁止對同一犯罪構成事實或者量刑情節給予兩次或者兩次以上相同性質的法律評價。由此可知，禁止重復評價的對象不僅包括犯罪構成事實，還應包括所有量刑情節［7］。但同時，刑法僅禁止“相同性質的法律評價”，而所謂相同性質是指評價應均發生在刑事法、民事法或行政法領域，不同性質的“多次法律評價”應當被允許［8］。在本案中，被告人金某接受劉某請托、收受劉某給予好處費的行為構成了受賄罪，被告人金某不正當履行職責，明知過戶材料中含有假稅票而予以過戶，并最終造成國家經濟損失的行為構成了濫用職權罪，一審判決在認定被告人金某構成濫用職權罪的客觀行為表現時，又將金某因收受錢款而不正當履職的行為評價為徇私舞弊，認為金某具有“徇私舞弊濫用職權”情節，應當適用《刑法》第397條第2款與第385條，對被告人金某予以數罪并罰。一審判決認定被告人金某具有“徇私舞弊”情節從而適用濫用職權罪加重法定刑的量刑依據與認定被告人金某構成受賄罪、濫用職權罪的定罪依據完全相同，系在同一刑事訴訟過程中，對同一客觀事實在定罪和量刑時進行了兩次法律評價，屬于刑法意義上的“重復評價”。

禁止重復評價原則已經被世界各國廣泛接受，《美國憲法第五修正案》規定 ：“任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體的危害”，《德意志聯邦共和國基本法》第103條第3項規定：“任何人不得因同一行為，而依一般刑法多次受罰”，《日本國憲法》第39條規定：“對同一種犯罪不得重復追究刑事上的責任”，《俄羅斯聯邦刑法典》第6條第2款規定：“任何人不得為同一犯罪承擔兩次刑事責任”。我國憲法和刑法雖然未對禁止重復評價原則予以明確規定，但禁止重復評價在本質上是罪刑均衡原則的派生［9］，我國《刑法》第 5 條也規定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應”，禁止重復評價，從而給予被告人與其罪行相適應的刑罰，是由法的正義性所決定的一項法律基本原則，也是刑法切實保障被告人權利，防止不恰當地加重被告人刑事責任的體現。因此，本案不應當將被告人金某收受劉某給予的好處費的行為，在認定為受賄罪的同時，再作為濫用職權罪中徇私舞弊的加重情節予以認定，適用《刑法》第397條第2款予以處罰，而應當僅以《刑法》第397條第1款即濫用職權罪的基本犯，與《刑法》第385條受賄罪對被告人金某予以數罪并罰，即可避免重復評價，達到罪責刑相適應。

注釋：

［1］本文所使用的“悖職”是指違背職責，即不履行或不正確地履行職責，其與《刑法》中濫用職權的涵義基本相同。

［2］吳飛飛：《論瀆職犯罪中的"徇私舞弊"》，載《河南大學學報（社會科學版）》2013年第4期。

［3］張明楷：《瀆職罪中“徇私”、“舞弊”的性質認定》，載《人民檢察》2005年第23期。

［4］最高人民法院2003年11月13日《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》指出：“徇私舞弊型瀆職犯罪的‘徇私’應理解為徇個人私情、私利。國家機關工作人員為了本單位的利益，實施濫用職權、玩忽職守行為，構成犯罪的，依照刑法第397條第1款的規定定罪處罰。”

［5］同［3］。

［6］王明輝、唐煜楓：《重復評價禁止與想象競合犯》，載《中國刑事法雜志》2005年第2期。

［7］熊亞文：《刑法上禁止重復評價原則之界定》，載《黔南民族師范學院學報》2014年第1期。

［8］陳興良：《禁止重復評價研究》，載《現代法學》1994年第1期。

［9］聶慧蘋：《禁止重復評價之刑法展開與貫徹》，載《中國刑事法雜志》2015年第3期。