監督視野下變更指控罪名的適用與規制

●宋慶躍 王翠杰/文

審判變更指控罪名在訴訟進程中不可避免。審判應當如何變更指控罪名？檢察機關如何行使變更起訴權？這些問題涉及到程序是否合理和權利如何保障，涉及控審分離、控辯平衡、審判中立、法官自主適用等刑事訴訟的基本理念和原則，曾一度成為學界和實務界討論的熱點話題。隨著2012年《刑事訴訟法》以及相關司法解釋相繼修訂，與審判變更指控罪名相關的規范進一步得以明確和完善。但是，畢竟實務案件審理兼具多樣性與復雜性，同一問題往往以不同的面孔顯現，相關問題引發的混淆和爭議還不時存在，影響訴訟進程順利推進。而無論檢、法的認識分歧、還是程序公正如何保障都是刑事審判監督的重中之重，審判變更指控罪名的程序是否適當、各方權益是否得以充分保障、訴訟價值是否能夠平衡適用，均有必要納入刑事審判監督的視野，從而確保訴訟進程全面體現司法的公平正義。

一、變更指控罪名爭議與相關法律規則具化

（一）變更指控罪名爭議緣起

審判是否可以變更指控罪名？變更指控罪名在訴訟程序上如何合理規制？這些相關問題提出并被熱議源于1994年發生的重慶綦江彩虹橋垮塌案。在該案訴訟進程中，公訴人指控被告人犯玩忽職守罪，法院在經過法庭審理后，對指控罪名直接予以變更，徑行判決被告人犯工程重大安全事故罪，由此引發各界爭論。對于判決徑行變更指控罪名問題的爭議和不同觀點進行梳理，總結爭論觀點基本分為“否定說”和“肯定說”。“否定說”認為：法院自行變更起訴罪名有違控審分離的基本訴訟原理，同時也缺乏控辯雙方對判決罪名的有效抗辯程序，侵害被告人的抗辯權；“肯定說”則認為：法院有權自主適用法律，變更罪名與侵犯抗辯權并非非此即彼的關系，審判變更指控罪名并不必然侵犯被告人的抗辯權，合理限制變更指控罪名的范圍、完善相關訴訟程序足以保障抗辯權。探究上述爭議背后的理論基礎，涉及到控審分離、審判中立、指控功能界定、抗辯權行使、法官自主適用等基本訴訟原理，涉及到如何正確理解上述原理，以及如何在實務發生沖突時的平衡適用與準確規制。

（二）相關法律規則具化

《刑事訴訟法》對于變更指控罪名沒有直接做出規定，僅僅在第195條明確規定了刑事判決的三種形式。［1］審判變更指控罪名的問題只是在相關司法解釋中予以明確規范，具體規定見諸于最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。而該《解釋》對這一問題的相關規定曾經發生變化，這一變化恰恰反映了對問題的認識深化和逐步完善。1998年版《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第176條和第178條的相關規定都是涉及這一問題，規定明確肯定法院可以變更指控罪名，但是對于訴訟程序的完善，例如抗辯權保障等沒有涉及。由此，實務中也就出現了大多徑行判決，而根本對于抗辯權未加關注的情況。但是，《刑事訴訟法》本質上是限權性法律規則，類似于綦江彩虹橋案件的處理方式雖然沒有被當時的法律規定明令禁止，但背后存在明顯的法理障礙，這也正是外界對此類案件處理提出質疑并引發爭議的原因。為此，2012年修訂的《解釋》，在原規定的基礎上增加了第2款，即：法院變更指控罪名應當在判決前聽取控辯雙方的意見，保障被告人、辯護人的抗辯權，必要時可以重新開庭，組織控辯雙方圍繞被告人的行為構成何罪進行辯論。增加的條款旨在保障“被告方的辯護權”。［2］同時新的《解釋》第243條也擴展了原《解釋》第178條的規定，即：當人民法院建議人民檢察院補充或者變更起訴后，人民檢察院7日內未回復意見的，人民法院應當就起訴指控的犯罪事實，依照本《解釋》第241條的規定作出判決、裁定。從《解釋》規定的先后變化上不難看出，我國對于審判變更指控罪名持與“肯定說”一致的立場，而針對變更罪名可能帶來的控辯雙方知情權、抗辯權保障等問題，法律規定逐步修改并完善，對相關訴訟進程和權利保障予以完善和具化，實現了訴訟參與各方的權利保護和平等參與訴訟。

（三）權威觀點和實務困惑

司法解釋是法律規定的進一步明確，但是司法實務中訴訟情境千變萬化，如何正確理解和適用還需要權威觀點和司法判例的具體釋明。2012年，最高人民法院《刑事審判參考》第798號指導案例對審判變更指控罪名問題以案例的方式予以了釋明。其中，選取案例的裁判要點指明：法院依法審理后認為公訴機關指控的事實清楚但罪名不當的，可以變更罪名，但應當遵循一定原則和程序。［3］由此可見，審判實務對這一問題解決的主導思路也很明確，即堅持“肯定說”，并以完善辯護權保障、充分聽取控辯雙方意見等程序和制度予以規制和完善，確保變更指控罪名的訴訟程序合理合法。

司法實務中，判決變更指控罪名的情況比較常見，在指控重罪變更為判決輕罪、指控與審判不存在輕重變化的平行罪名變更過程中，一般并不存在混淆和爭議。但是，針對指控輕罪變更為判決重罪的特殊情況，對于司法解釋的理解偏差、權利保障意識不足等變相混淆還不同程度存在，影響案件的正常辦理。例如：實務中，對于法院應當在指控的事實范圍內依法判決，不受指控罪名限制有基本共識，但是對于指控輕罪變更審判重罪是否必然侵犯被告人的抗辯權，實際上不無混淆；再如，有的法院在由指控輕罪變更為審判重罪之前，為了規避直接變更的弊端，采用建議檢察機關變更指控罪名的方式，而部分檢察機關為了規避內部考核或者配合需要也接受建議并做出直接變更指控罪名的處理；再如，有很多法官在庭審時以可能變更的罪名口頭詢問控辯雙方意見，沒有預留準備時間，這種方式是否侵犯抗辯權，目前還缺乏深入研究和統一共識；還有，有的法官當庭就對指控罪名提出質疑和新罪名的提議，有的公訴人認為質疑正確則當庭口頭變更指控罪名，以此程序做出的一審判決，是否應當認定為程序違法，是否有必要以此為依據發回重審等等。上述情況在實務中并不鮮見，反映了變更指控問題的多面表象，也反映了實務中對問題背后原理的認識不足，還需要對相關概念、原理和關系進一步厘清界定，防止混淆。

二、審判變更指控罪名的法理基礎與認識判斷

（一）起訴效力與變更起訴的職權界定

審查起訴是檢察機關對偵查終結的案件進行審查以決定是否起訴的訴訟活動階段，案件經過檢察過濾、決定提起公訴后產生兩個方面的法律效力，即確定系屬、劃定范圍。確定系屬：即“經由訴訟建立了在特定法院的系屬關系”，簡稱“訴訟系屬”關系，系屬關系確立也可以依此確定管轄法院，宣告訴訟流轉自此歸屬于法院；劃定范圍：即“提起公訴后由檢察機關的指控劃定案件范圍”，在劃定的范圍內，控、審應當秉承一致的基本要求，即審判與指控堅持案件同一性：［4］在同一個訴訟之內，以被告人和犯罪事實是否相同為標準，決定判斷案件的同一標準是被告人和犯罪事實的同一，判決罪名的自主適用也在此同一范圍之內。法院不能對沒有指控的人和事進行審判，在審理中發現新的犯罪事實，只能由檢察機關補充或者變更起訴。［5］

變更起訴在性質上是對原起訴書部分內容的改變，是檢察機關行使公訴權的應有之意。變更起訴有助于及時修補檢察機關起訴指控中的疏漏或錯誤，降低訴訟成本，同時也可以避免頻繁再訴而損害程序安定的利益。最高人民檢察院《刑事訴訟規則》對于變更起訴具體予以了規定，而規定的出發點就在于正確行使控訴職能。但是，變更起訴的約束力僅僅及于檢察機關本身，與法院職權行使并不產生沖突，法院變更指控罪名不受檢察機關是否變更起訴的影響，《刑事訴訟規則》和《解釋》的相關規定并不矛盾。因此，需要特別注意避免將變更起訴與審判變更指控罪名的程序混同，影響檢、法之間的監督與制約。不可否認，實務中變更起訴如果不加以理性節制和規范，不僅可能損害程序運作的安定性，而且直接導致控審職能的實質混同，適用不當會對指控權威性、刑事審判監督的時效性都產生影響。

（二）刑事審判范圍界定與法官自主適用原則的明確

刑事審判范圍界定是法院審理與判決的基礎，直接決定審判行為的目標指向和作用范圍，同時也決定辯護方防御目標指向和防御范圍。對于刑事審判范圍的界定標準，當前能夠得到一致認可的是應當遵循“案件同一性”原則，“案件同一性”具體則是指“事實同一性”。但是，對于事實同一性是“自然事實的同一性”還是“法律事實的同一性”還有一定的爭議。當前主流觀點認為，基于我國訴訟制度與大陸法系訴訟制度相近、以及我國并沒有確立訴因制度等綜合考量，我國對于刑事審判范圍的界定應當堅持 “自然事實同一性”，而不要求包括適用罪名同質性的“法律事實同一性”。［6］

在刑事審判范圍界定之后，又一需要明確的原則是：法官具有自主適用法律的權利，自主適用法律權利行使的邊界則就是指控所界定的案件范圍。［7］受審判權被動原則的制約，法官自主適用不得超越指控所劃定的范圍，但是這一范圍以犯罪事實為邊界，并不包括罪名指控和法律適用。法院無論重罪變輕罪、輕罪變重罪、還是平行罪名的變更，都應當在以構成要件為標準的指控事實范疇之內。

（三）刑事訴訟規律與以審判為中心的考量進路

刑事訴訟證明本身就是對案件的認識過程。刑事訴訟過程中，無論是以訴訟推進為縱向考量，還是以控、辯、審角色為依托的橫向比較，承擔刑事證明的認識活動都具有特有的規律性。首先，案件的證據不可能完全再現案件全貌，刑事訴訟是對審判對象逐步認識和深化的過程，控、辯、審三方基于不同的立場和時空，產生意見分歧符合客觀認識規律；其次，從訴訟進程的推進為縱向考量，控訴方的認識活動主要在偵查和審查起訴階段完成，明確的起訴和指控就是檢察認識的結果，而庭審和后續的審判過程中可能出現諸多變數，提起公訴的法律評價不可能完全涵蓋后續變化，不同訴訟階段認識不同導致定罪意見不同完全符合刑事訴訟規律。

以審判為中心系近年來訴訟制度改革的重點內容，改革重點之一在于改變事實查明在審前的弊端，通過強化證據完善、證人出庭、庭審實質化等改革讓事實查明發生在審判階段。［8］由此，提起公訴后證據發生變化、法律評價發生變化均符合以審判為中心的訴訟構造原理，苛求指控罪名的穩定性明顯與改革趨勢不符。因此，應當正視審判變更起訴罪名問題，避免對于罪名變更的不當考核，特別對指控輕罪變更審判重罪的結果應當科學分析，避免簡單的負面考核評價。在訴訟進程中，則應當完善相關訴訟程序，實現公正、效率等多元價值的平衡適用，這也是檢察機關刑事審判監督曾經的薄弱環節和今后應然的監督重點。

三、刑事審判監督視野下變更指控罪名的完善建議

（一）檢察機關變更起訴職權的正確行使與監督制約

最高人民檢察院《刑事訴訟規則》中規定檢察機關不僅在事實和證據變化的情況下應當變更起訴，同時也可以就罪名變化變更起訴。［9］但是，如前所述，這一規定主旨在于修補檢察機關起訴指控中的疏漏或錯誤，降低訴訟成本，避免頻繁再訴，不應與法院變更指控罪名相混同。對于實務中有的法院在指控輕罪變更審判重罪時建議檢察機關變更起訴的情形，檢察機關應當審視指控內容與訴訟進程，對于確實屬于指控錯誤或者疏漏的，應當同意建議予以變更或者補充；而對于本屬于檢、法認識分歧的情況，則應當堅持指控意見，不同意變更起訴的建議，不予啟動變更程序，從而避免為后續刑事審判監督職權的行使形成不當羈絆。

（二）審判變更指控罪名的實體性監督

罪名變更說明檢、法存在分歧，這種分歧存在于對事實和證據的認識判斷，這是傳統刑事審判監督中實體監督的重點。對此，檢察機關一方應當提高指控罪名精準性，完善審前證據，減少案件進入審判階段后出現不應有的實質變化；另一方面也應當在庭審過程中注重檢察說理，充分闡述意見，爭取法院認同。對于法院變更指控罪名的情形，如果確屬認識分歧，應當堅持指控意見，并以抗訴的方式提出異議，爭取上一級審判機關的審理明確。而對于案件事實、證據認定基本相同，分歧主要集中于特定法律評價的案件，例如詐騙類案件中非法占有目的有無的認定、賄賂案件中行賄與介紹賄賂分歧等，則應當比較檢、法認定異同，進行相關實證研究，推動檢、法就類罪類問題共同調查研究，旨在共同研討、統一共識。

（三）審判變更指控罪名的程序性監督

審判變更指控罪名涉及到控辯雙方知情權、抗辯權等重要程序完善和權利保障問題，在刑事審判監督逐步糾正以往程序性監督不足的今天，理應位列刑事審判監督的重點。刑事審判監督部門在決定提出抗訴實體監督的同時，應當注重審判程序問題，全面監督，其中知情權、抗辯權的保障是監督重點。如前所述，審判變更指控罪名并不必然侵犯被告人的辯護權，法官享有自主適用的自由裁量權，但是在程序上應當履行必要的告知程序，保證控辯雙方適時知情、充分準備、平等對抗。實務中還特別需要引起重視的是，指控重罪變更審判輕罪往往難以引起實務監督的重視，但是這一變更并非必然就不存在抗辯權保障的問題，需要防止相關程序合理性設置被忽略。［10］因此，無論何種罪名變更，刑事審判監督都應當注重審查訴訟進程是否合理設置，是否充分聽取、征求控辯雙方的意見，是否對于控辯雙方提出的實質異議預留適當準備時間，必要時是否以重新開庭的方式保障控辯雙方有效參與訴訟，同時也要注意對此實質考量而非機械適用。例如，對于審判長當庭征求對變更罪名意見的情形，如果變更罪名之間存在包容關系，而控辯雙方對于當庭即時準備、發表意見并無異議的，應當認定符合程序公正的要求；再如，如前所述法官當庭提出對指控罪名的質疑，公訴人口頭變更罪名的情況，二審法院以程序不合法為由發回重審，這種做法實際上就是對相關規定的機械解讀。變更起訴應當依據特殊程序以書面形式正式作出，公訴人當庭變更起訴罪名的方式不符合《刑事訴訟規則》的規定，應視為無效。但是從庭審整體效果衡量，公訴人口頭變更行為恰恰等同于對變更罪名發表的同意性質的意見，視同公訴意見并無不當，簡單發回重審無異于機械理解法律，也違背了訴訟效率原則，對案件處理不利。對于此類情況，檢察機關應當加強與法院的溝通，適時提出糾正意見。

注釋：

［1］《刑事訴訟法》第195條規定：在被告人最后陳述后，審判長宣布休庭，合議庭進行評議，根據已經查明的事實、證據和有關的法律規定，分別作出以下判決：（一）案件事實清楚，證據確實、充分，依據法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決；（二）依據法律認定被告人無罪的，應當做出無罪判決；（三）證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。

［2］張軍、江必新：《新形式訴訟法及司法解釋適用解答》，人民法院出版社2013年版，第249頁。

［3］最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭：《李冉尋釁滋事一案，判決變更搶劫罪為尋釁滋事罪》，載《刑事審判參考》，2012年第4集，法律出版社2013年版，第60—66頁。

［4］參見［德］克勞斯·羅克信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第365頁。

［5］最高人民檢察院《刑事訴訟規則》第458-461條。

［6］參見易延友：《刑事訴訟法——規則、原理與應用（第四版）》，法律出版社2013年版，第281頁。

［7］參見張建偉：《刑事訴訟法通義（第二版）》，北京大學出版社2016年版，第532頁。

［8］沈德詠：《論以審判為中心的訴訟制度改革》，載《中國法學》2015年第3期。

［9］同［5］。

［10］例如：在故意傷害罪變更為尋釁滋事罪的案件中，故意傷害罪和尋釁滋事罪的構成要件不同，抗辯權行使的具體內容也應當有所差異。因此，應當考慮犯罪構成要件的區別，僅憑具體量刑降低就直接認為不存在抗辯權保障的思考方式并不可取。