論立法過程中法律草案合憲性的判斷標準*

(吉林大學法學院，吉林長春130012)

十三屆全國人大一次會議通過了憲法修正案，原全國人大法律委員會正式更名為“憲法和法律委員會”，這在某種程度上意味著黨的十九大“推進合憲性審查工作”的頂層設計正在逐步落實。推進合憲性審查工作是一項長期的工作，不可能一蹴而就，除了在決策層面堅持既有的頂層設計及其方向外，從技術操作的層面對合憲性審查的機構、方式、程序、標準進行研究和落實亦是當務之急。*參見朱寧寧：《維護憲法權威,合憲性審查如何破局?》，《中國人大》2018年第5期。這就需要學術界和實務部門充分發掘立法實踐中既有的制度資源與技術方案，根據我國憲法監督和憲法實施的實際需要展開有針對性的具體研究。在諸多問題中，如何在立法過程中確保法律草案的合憲性應該成為理論和實務界關注的重點之一。立法機關在立法過程中如何把握法律草案合憲性的判斷標準，更應當是理論和實務界在現有基礎上優先討論和取得共識的問題。十多年前關于我國《物權法》草案“違憲風波”引發的學術爭論，[注]參見韓大元主編：《共和國六十年法學論爭實錄 憲法卷》，廈門大學出版社2009年版，第189-212頁。已經使立法過程中法律草案合憲性的判斷標準成為問題的核心，[注]參見韓大元：《由〈物權法〉(草案)的爭論想到的若干憲法問題》，《法學》2006年第3期。2018年3月通過的我國《監察法》，在其立法過程中更是掀起學術界關于《監察法》草案是否合憲、如何解決法律草案中合憲性爭議的激烈討論。[注]參見童之偉：《憲法學研究須重溫的常識和規范——從監察體制改革中的一種提法說起》，《法學評論》2018年第2期；劉道前：《〈中華人民共和國監察法(草案)〉立法考量——基于國家學說及憲法權利保障的角度分析》，《人民論壇·學術前沿》2017年第23期。秦前紅、陳瑞華、王建學等學者也通過網絡媒體發表了對我國《監察法》草案的合憲性分析，在此不再具體列明。雖然相關法律草案最終順利表決通過，但“究竟應當根據何種標準判斷法律草案的合憲性”這一問題仍有待進一步深入討論。

關于合憲性審查中的審查標準問題，學術界從比較法角度已經取得了一定的成果，[注]參見何永紅：《基本權利限制的憲法審查——以審查基準及其類型化為焦點》，法律出版社2009年版，第14-156頁。相關學者根據憲法釋義學的方法和比例原則的框架，對公開征求意見的法律草案進行合憲性分析也已經成為一種常見的“沙盤推演”，并在一定程度上影響了全國人大及其常委會的立法實踐。[注]除了針對《物權法》草案和《監察法》草案外，近年來針對法律草案的合憲性展開分析的成果主要有以下一些。韓永紅：《村民委員會候選人資格之合憲性思考——以〈中華人民共和國村民委員會組織法(修訂草案)〉為分析樣本》，《嶺南學刊》2010年第4期；趙天水：《法治視野下打擊恐怖犯罪的立法原則探索——以反恐法草案為例展開分析》，《重慶大學學報(社會科學版)》2017年第2期；劉志剛：《〈立法法〉修改的憲法學分析》，《哈爾濱工業大學學報(社會科學版)》2015年第1期；莊漢：《我國社會保險立法的憲法分析——以〈社會保險法(草案)〉為主要分析樣本》，《法學評論》2009年第3期；張翔：《“應有的獨立性”、報告工作與制度變革的憲法空間——關于〈人民法院組織法(修訂草案)〉第11條的修改意見》，《中國法律評論》2017年第6期，等等。然而，學術討論與立法實踐之間存在著明顯的區別：學術討論可以百家爭鳴，相關學者對于某個法律草案中個別條款的合憲性評價完全可能大相徑庭，甚至可能不同學者都認為草案中某一條規定應該修改，但因立場不同導致理由截然相反，[注]如梁慧星教授和鞏獻田教授對《物權法》草案中“道路、電力、通訊、天然氣等公共設施，依照法律規定為國家所有的，屬于國家所有”的規定都持反對意見，但兩人所持理由完全不同。梁慧星教授認為該條違反了“誰投資誰所有”的民法基本原則，回避了征收程序，可能導致非公有制經濟財產變相的“國有化”；鞏獻田教授認為該規定在邏輯上可以導出“法律可以規定任何物權客體都不是國家的”，是“繼續私有化的號角”。(參見梁慧星：《中國民事立法評說：民法典、物權法、侵權責任法》，法律出版社2010年版，第183頁；劉貽清，張勤德主編：《“鞏獻田旋風”實錄》，中國財政經濟出版社2007年版，第31-32頁。)最終，我國《物權法》第52條第2款仍維持了類似的規定。爭議各方的論點可能都有一定的合理之處，這可能導致從純粹學術的角度出發對法律草案的合憲性判斷標準無法得出一個具體的共識。在立法過程日益公開的當下，立法機關有可能面臨越來越多針對法律草案合憲性的意見，其中可能產摻雜著個人的主觀隨意性。[注]參見前注③，韓大元文。面對紛繁復雜的意見，立法機關采取何種標準來評判法律草案的合憲性，進而審慎地做出采納或者拒絕有關意見的決定，才是問題的關鍵所在。因此，筆者于本文中擬討論的問題是：從經驗研究的角度出發，全國人大及其常委會以及原法律委員會在立法過程中究竟是如何按照何種標準判斷法律草案的合憲性的？研究這一問題，能夠更為準確地還原立法過程中包含的合憲性判斷實踐，也能夠為未來合憲性審查在標準方面提供有益的參考和經驗支持。

一、法律草案的合憲性判斷的性質及立場

要分析立法過程中法律草案合憲性的判斷標準，先要對法律草案合憲性判斷的性質、立場進行分析，才能夠進一步探討判斷法律草案合憲性的標準。根據《布萊克法律詞典》的解釋，“合憲性”(constitutionality)是指“符合憲法的品質或者狀況”(The quality or state of being constitutional)。[注]Bryan A. Garner edited: Black's Law Dictionary(8th Edition), 2004, Thomson West, p939.在本文中，“法律草案的合憲性”是指法律草案在內容上與憲法相符合的屬性。立法過程中法律草案的合憲性判斷，是指立法參與者對法律草案內容是否符合憲法的認定活動。法律草案的合憲性判斷與法律的合憲性判斷有著本質上的不同，主要有以下兩方面。

(一)法律草案的合憲性審查不屬于狹義上的憲法監督

法律草案(drafts of law)是法律在正式通過前的文本，是立法活動的階段性成果，根據立法活動進行的階段，可以分為起草階段的征求意見稿或試擬稿、起草活動終結后提交全國人大常委會審議的送審稿、審議過程中的審議稿(如二審稿、三審稿)和最后的表決稿等。在我國，雖然全國人大代表和全國人大常委會組成人員有聯名提出法律案的權力，但在實踐中，正式列入全國人大及其常委會議程進行審議和表決的法律案均由國家公權力機關組織起草，法律草案的形成是公權力運行的直接成果，或者是公權力主導下產生的成果，具有濃厚的公權力色彩，法律草案的形成過程也需要受到憲法的拘束。法律草案在提請全國人大及其常委會審議前以及正式表決前，都存在著審查的空間。然而，法律草案是否是合憲性審查的對象，目前學術界仍有爭論。焦洪昌、俞偉認為我國應當建立專門機構負責法律草案的合憲性審查，[注]參見焦洪昌、俞偉：《我國應該建立法律草案合憲性審查制度》，《長白學刊》2018年第1期。在我國《監察法》草案公開征求意見期間，沈巋教授就曾提出建議，對該草案進行合憲性審查。[注]沈巋：《提請對〈監察法(草案)〉進行合憲性審查的請求》，http://www.sohu.com/a/203277775_671251，2018年5月27日訪問。馬懷德教授則認為法律草案不是合憲性審查的對象，法律草案尚在修改之中，沒有生效，對法律草案進行合憲性審查沒有法律依據，缺乏制度基礎和實際意義。[注]參見馬懷德：《再論國家監察立法的主要問題》，《行政法學研究》2018年第1期。一些學者也有意將立法過程中對法律草案的合憲性進行審查的行為稱為“合憲性控制”“合憲性調整”“合憲性修整”，[注]參見邢斌文：《論法律草案審議過程中的合憲性控制》，《清華法學》2017年第1期；前注⑥，張翔文；童之偉：《憲法與部門法關系管窺》，法律出版社2017年版，第93-100頁。以便與對法律的“合憲性審查”相區別。不過，隨著全國人大法律委員會更名為“憲法和法律委員會”，法律草案的合憲性審查似乎能夠在制度層面得到確認。如全國人大常委會法工委備案審查室主任梁鷹指出：“推進法律草案合憲性審查工作,可以保證法律的合憲性,并為未來進一步加強憲法實施和監督做出制度鋪墊。要積極探索建立健全在全國人大憲法和法律委員會統一審議法律案、有關法律問題的決定中進行合憲性審查或確認的機制。”[注]《推進合憲性審查加強憲法實施監督——全國人大常委會法工委法規備案審查室主任梁鷹談憲法實施》，《新華每日電訊》2018年5月17日，第2版。這就需要進一步梳理合憲性審查與法律草案之間的關系。

筆者認為，產生上述爭議的原因可能與對“合憲性審查”這一概念的定義有所不同有關。“合憲性審查”既是一種行為，也是一種制度。作為一種行為，只要存在對法律草案行為進行檢查的空間，就可能涉及對法律草案中合憲性問題的審查，法律草案的“審議”本身就包含著審查(review)行為，在法律草案的起草和審議階段都存在著針對法律草案合憲性的審查行為。[注]參見[日]大石真：《違憲審查機能的分散與統合》，潘迪、穆文秀譯，《浙江社會科學》2010年第5期。在這個層面上說，法律草案在立法過程中需要經歷合憲性審查是沒有問題的。然而，“合憲性審查”作為一種與立法、行政、司法并立的制度(在我國目前的憲法體制下即狹義上的憲法監督制度)，卻無法將法律草案納入輻射范圍。

首先，立法過程中針對法律草案的合憲性進行審查的行為是立法行為，而不是獨立的憲法監督行為。在立法過程中堅持民主立法、公開立法，的確能夠在很大程度上避免違憲法律的產生，世界各國在立法制度中也都有類似的保障機制，相關機制雖然與合憲性審查制度高度相關，但仍有嚴格的區別。[注]參見高鋒：《瑞典違憲審查實踐及啟示》，《炎黃春秋》2013年第12期；劉紅越等：《俄羅斯、丹麥、荷蘭違憲違法審查制度相關情況》，《中國人大》2011年第16期。如果一旦混淆立法與憲法監督的區別，將混淆立法過程中的合憲性判斷與憲法監督中的合憲性判斷，反而不利于對立法權的憲法控制，在全國人大及其常委會既是最高立法機關又是憲法監督機關的情況下，更是如此。

其次，在我國當前體制下，即便存在著建立事前憲法審查制度的可能性，對法律草案的合憲性進行審查的行為也不能歸為事前的憲法監督制度。從比較法的角度來看，典型的事前憲法監督制度，與立法制度也有較明顯的區分。據筆者統計，目前世界上有44個國家的憲法文本中明確規定了事前憲法審查制度。“事前審查”發生的時間，多數是在法律草案表決后、法律公布前，明確規定在表決前對法律草案進行合憲性審查的國家僅有中非共和國一個。[注]筆者根據孫謙、韓大元主編的《憲法實施的保障》(中國檢察出版社2013年版)一書中的資料統計，44個國家中，只有中非共和國憲法明確規定法律草案在表決前或全民公決前由共和國總統或國民議會議長提交至憲法法院以獲得其審理意見。芬蘭、瑞典、厄瓜多爾、危地馬拉憲法未明確規定事前審查的時間階段。法國和模仿法國制度的法語系國家，以及葡萄牙、愛爾蘭、伊朗、東帝汶等國家都明確規定針對法律草案的合憲性審查發生在議會表決通過后、國家元首頒布(簽署)前。法律草案在通過議會表決后，已得到議會的民主性確認，事前的合憲性審查亦是對國會表決結果的檢查，是對議會的制約。根據我國憲法，國家主席簽署主席令頒布法律時并沒有拒絕簽署主席令、退回法律草案重新審議的權力，也沒有其它機構可以審查已經通過表決但尚未頒布的法律。因此，立法過程中針對法律草案合憲性的審查行為不具有事前憲法審查的核心特質。

最后，雖然全國人大法律委員會更名為“憲法和法律委員會”，但其性質仍然是全國人大之下的專門委員會，既沒有立法權，也沒有監督權，更沒有決策權，只是全國人大及其常委會的助手，協助全國人大及其常委會工作。[注]參見劉松山：《運行中的憲法》，中國民主法制出版社2008年版，第437-446頁。即使憲法和法律委員會在審議過程中對法律草案的合憲性問題提出了某些意見，也可能被全國人大常委會推翻。[注]前注，邢斌文文。因此，在我國立法體制下，憲法和法律委員會在立法過程中的對法律草案的合憲性進行審查的行為只是一種建議，而不是最終決策。

綜上所述，從廣義的角度而言，“法律草案的合憲性審查”在表述上固然反映了立法過程中的某些事實，但不能與狹義上的憲法監督(合憲性審查)混為一談。“立法過程本身包含著合憲性判斷，但它并不是嚴格意義上的法律判斷。”[注]前注③，韓大元文。“法律草案的合憲性審查”與“法律的合憲性審查”既然性質不同，那么在審查的標準上，它們就應有所區別(雖然也可以相互借鑒)。

(二)法律草案的合憲性判斷不適用“合憲性推定”原則

法律草案與法律既然有質的不同，在判斷法律草案合憲性的基本立場上，就應當與判斷法律的合憲性有所區別，這一立場的區別可能直接影響到法律草案合憲性的判斷標準。隨著“合憲性推定”作為一種憲法方法在中國的覺醒、[注]參見王書成：《合憲性推定論：一種憲法方法》，清華大學出版社2011年版，第1-5頁。“合憲性解釋”作為一種憲法解釋和憲法審查的方法被我國學者廣泛接受，“慎言違憲”已經成為我國憲法學界的某種共識。[注]參見 [美]邁克爾·J.佩里：《慎言違憲》，鄭磊等譯，清華大學出版社2017年版，譯者序。憲法審查機關在判斷法律的合憲性時，應當充分尊重立法機關的自由形成空間，盡最大可能避免直接宣布法律因違憲而無效。這是確保法律穩定性的必然要求，也是憲法審查機關尊重立法機關民主正當性的應有之義。世界各國不同類型的憲法審查基準也建立在這一基礎之上。然而，在立法過程中，立法機關判斷法律草案合憲性時不應當采取(至少不應當無條件地采用)“合憲性推定”的立場，原因有以下三點。

第一，在“民主集中制”原則下，所有國家機關都應當對人大負責，受人大監督，法律草案審議過程中不應當無條件地尊重法律草案起草機關的憲法判斷。應當明確的是，憲法判斷的主體是多元的。正如美國學者塞耶所言：“憲法經常容許不同的解釋，且經常存在著范圍廣泛的選擇和判斷；在這種情況下，憲法并不將任何一種具體意見強加在立法機構之上，而是在此范圍內任其選擇，且任何理性的選擇都是合憲的。”[注]James B. Thayer，“The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law”，Harvard Law Review, Vol.7，No.3 (1893), p144。在立法過程中更是如此。所有立法活動的參與者都可以對法律草案的合憲性進行判斷，但是，最終的判斷權應當屬于最高立法機關。在我國，絕大部分法律是由國務院有關部門牽頭起草的，這有利于發揮政府在人力、物力、信息、公共事務管理方面的優勢。[注]參見張千帆主編：《憲法學》，法律出版社2015年版，第334-335頁(苗連營撰寫部分)。然而，立法機關在審議法律草案時作為行政機關的監督者，不應當無條件謙讓行政機關的憲法判斷，否則全國人大及其常會與國務院的憲法關系將被扭曲。如果行政機關主導立法過程，尤其是主導立法過程中的憲法判斷，就會使法律通過后“合憲性推定”原則失去正當性基礎。[注]See Brain Foley, Presuming the Legislature Acts Constitutionally: Legislative Process and Constitutional Decision-Making, 29 Dublin University Law Journal, 141(2007), p155.在強調“人大主導立法”的語境下，法律草案審議過程中的憲法判斷不應受“合憲性推定”的約束。

第二，從提高立法質量的角度來說，法律草案在表決前應當盡可能完善。為了避免法律生效后出現違憲的爭議，法律草案中存在的問題都應當在立法過程中盡可能得到充分討論，法律草案應當盡可能完善。即便法律草案的內容不一定明顯與憲法相抵觸，只要存在與憲法文本和憲法精神抵觸的可能，在文本表述上有不適當之處，就應當修改完善，盡最大可能確保法律措辭的嚴謹性和準確性。因此，在立法過程中，不應回避對法律草案的修改。

第三，立法過程中不應刻意回避對政治問題的判斷。“政治問題不審查”是憲法審查中較為常見的一種原則，其本意是避免憲法審查機關越俎代庖，對本應由立法機關進行決策的政治問題做出判斷，以確保權力之間的制衡。[注]參見趙汝琨主編：《中華法學大辭典(簡明本)》，中國檢察出版社2003年版，第962頁。在立法過程中，立法機關往往對某些敏感的政治問題不作具體規定，或僅作原則性規定，以避免立法爭議。不過，這僅僅是一種立法策略，而非立法機關應當遵守的原則。立法是具有政治性的活動，尤其在一些重要法律的制定過程中，不可避免地需要對相關政治問題做出決定，立法過程中立法機關對于草案中存在的重大政治爭議亦不可視而不見，而必須根據憲法的規定妥善解決，這是一種積極而非消極的行為過程。

要言之，立法過程中法律草案合憲性的判斷不屬于狹義上的憲法監督，因此不能直接套用既有的法律合憲性審查的基準。在判斷立場上，法律草案的合憲性判斷不適用“合憲性推定原則”，意味著在法律草案正式通過表決之前，法律草案的合憲性判斷應有更為嚴格的標準。

二、立法過程中法律草案合憲性判斷的類型分析及標準提煉

立法過程中法律草案的合憲性判斷由法律草案的起草主體和相關審議主體做出，在原全國人大法律委員會(以及現在的憲法和法律委員會)統一審議的過程中予以認定。在這個過程中，不同的立法參與主體對法律草案的合憲性可能存在著不同的判斷，而法律委員會在統一審議的過程中必須對相關的意見進行妥當的回應。這是一個十分復雜的過程，需要先對相關立法過程中法律草案合憲性判斷的活動進行類型化，進而再對相關標準進行提煉。對法律草案的合憲性進行判斷，從積極的角度而言，是為了維持草案的內容，并確認草案的合憲性；從消極的角度而言，則是為了對草案內容進行修改。筆者根據法律草案的變動情況與合憲性判斷之間的關系，對法律草案的合憲性判斷活動進行分類討論。大體而言，立法過程中的合憲性判斷主要包括回避消極的合憲性判斷、主動確認草案合憲性和明確依據憲法文本調整法律草案三類。

(一)在立法過程中克制對法律草案合憲性的消極判斷

雖然立法過程中對法律草案合憲性的判斷不宜適用“合憲性推定”，提案機關在自行審查法律草案時、全國人大及其常委會在審議法律草案時都不應當刻意回避法律草案中存在的合憲性瑕疵，但在處理法律草案中可能存在的合憲性瑕疵時，提案和審議機關往往注重處理的“藝術”，對法律草案合憲性的消極判斷采取某些克制態度，其具體做法主要有以下兩種。

第一，采取某些手段，對可能存在嚴重憲法爭議的草案進行技術性處理。其具體措施包括以下幾種。其一，提案機關撤回具有嚴重分歧的法律草案，也可以不向全國人大及其常委會提請審議尚不成熟的法律草案，中止或終止立法活動。例如，審議《出版法(草案)》在1994年曾列入全國人大常委會議程，但全國人大常委會組成人員對該草案提出不同意見，國務院以“先頒布行政法規，待時機成熟時再制定法律”為由撤回議案。有證據表明，國務院曾探索起草《宗教法》《勞動教養法》《緊急狀態法》等重要法律，但由于各種原因，國務院并未向全國人大及其常委會提交相關草案。[注]參見前注，邢斌文文；胡光寶：《全國人大法律委員會關于〈中華人民共和國傳染病防治法(修訂草案)〉修改情況的匯報》，《全國人民代表大會常務委員會公報》2004年第6期。提案機關以“立法時機不成熟”為由撤回已經列入全國人大及其常委會議程的法律草案，或者不向立法機關提交法律草案審議稿，即回避了審議中可能出現的消極憲法判斷。其二，在法律草案提交立法機關審議后，不公開某些內容敏感的法律草案。從2008年4月起，全國人大常委會審議的法律草案公開向社會公開征求意見成為常態，[注]參見毛磊：《打開百姓參與立法的大門——中國立法機關公開法律草案由特例成為常態》，《中國人大》2008年第10期。這一制度在2015年我國《立法法》修改時被其第37條確認，但該法同時規定經委員長會議決定可以不公開。根據有關資料，2008年4月以來，全國人大常委會審議的法律草案有兩部因“涉及事項比較敏感，未向社會公布內容”。[注]張春生主編：《立法實務操作問答》，中國法制出版社2016年版，第82頁。不過，有關法律草案后續如何修改，筆者無從得知。不公開法律草案意味著立法機關認識到相關內容可能引發較大爭議(包括合憲性爭議)，待草案修改成熟后再向社會公布，也能夠避免重大合憲性爭議的產生。

第二，以其他理由修改法律草案，回避對法律草案的合憲性做出判斷。對法律草案的合憲性做出消極評價的目的是為了強調依據憲法修改法律草案的必要性，但在立法過程中尤其是在審議過程中，修改法律草案并不一定要以法律草案合憲性存在瑕疵為理由。在某些情況下，全國人大法律委員會雖然認為法律草案可能存在合憲性問題，但不從憲法層面對法律草案的合憲性做出消極評價，而是將憲法判斷隱藏在修改行為的背后而不明示。一方面，法律草案中可能存在一些嚴重限制公民基本權利的條款，這些條款并不符合比例原則，可能導致公權力的濫用。立法實踐中，全國人大法律委員會根據有關審議意見，會修改甚至刪除草案中的相關規定，但其并沒有從合憲性角層面進行判斷，而是籠統指出草案相關規定“不妥”“不當”“不宜”，進行一種柔性處理。[注]參見前注，邢斌文文。另一方面，在法律草案與憲法文本有直接抵觸嫌疑的情況下，法律委員會在審議法律草案時不明確指出草案中存在的合憲性瑕疵，而是通過“文字性修改”的表述，隱性修改相關問題條款。例如，有學者對2010年我國《村民委員會組織法(修訂草案)》第15條第4款“具體選舉辦法和候選人的資格條件由省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會規定”的合憲性提出質疑，認為對選舉人的資格條件做出規定屬于對公民政治權利的限制，只能由法律規定，不能授權省級人大常委會規定，草案的規定違反法律保留原則，亦違反憲法。[注]參見前注⑥，韓永紅文。最后通過的該法正式文本刪去了“候選人的資格條件由省級人大常委會規定”的表述。然而，《全國人民代表大會常務委員會公報》上刊載的相關立法資料并未明確顯示法律委員會在審議時對該款的修改，因此只能將這種變動歸為 “一些文字修改”。[注]劉錫榮：《全國人民代表大會法律委員會關于〈中華人民共和國村民委員會組織法(修訂草案)〉審議結果的報告》，《全國人民代表大會常務委員會公報》2010年第7期。同樣，張翔教授質疑我國《網絡安全法(草案二審稿)》第46條第2款(電子信息發送服務提供者負有發現、處理用戶發送的違法信息)與我國《憲法》第40條公民通信秘密與通信自由的規定明顯沖突，[注]張翔：《檢查公民通信是誰的權力？——小議網絡安全法二審稿第46條》，《法治周末》2016年8月31日，第1版。法律委員會在統一審議時對該條進行了相應的改動，但也只是在審議報告中指出對二審稿“作了一些文字修改”，而沒有明確說明修改原因。[注]張海陽：《全國人民代表大會法律委員會關于〈中華人民共和國網絡安全法(草案)〉審議結果的報告》，《全國人民代表大會常務委員會公報》2016年第6期。

在這樣一種“柔性”和“隱性”的處理方式下，憲法文本并未出場。無論是法律草案的提案機關，還是法律草案的審議機關，都克制對法律草案的合憲性做出明確判斷。立法活動的終(中)止、法律草案的修改從表面上看與法律草案的合憲性瑕疵無關，憲法文本在這個憲法判斷的過程中是作為一種幕后的標準存在的，但是，有關立法參與者和學者能夠基于憲法具體條款對法律草案的合憲性提出有力的質疑，推動法律草案的完善。

(二)在起草和審議中主動認可法律草案的合憲性

在立法過程中對法律草案內容的合憲性進行確認和聲明，可以有效回應相關質疑、凝聚立法共識的重要手段，此即彭真強調的“以憲法為準繩，才好取得一致意見”。[注]《彭真傳》編寫組：《彭真傳(第四卷)》，中央文獻出版社2012年版，第1500頁。實踐中， 針對法律草案合憲性的確認主要包含以下兩種方法。

第一，提案機關在法律草案說明中明確草案具體內容的憲法依據，直接宣稱和強調草案關鍵條款或整體上的合憲性，并在審議時得到認可。如在我國《村民委員會組織法》草案說明中，提案機關援用我國《憲法》第111條第1款為依據，強調村委會“不是一級政權組織，也不是一級行政組織”，該草案中規定的村委會與基層政府的關系是“指導關系”。[注]鄒恩同：《關于〈中華人民共和國村民委員會組織條例(草案)〉的說明》，《全國人民代表大會常務委員會公報》1987年第6期。法律委員會在審議時，亦根據憲法的規定，拒絕將“指導”改為“領導”，“建議對草案不做改動”。[注]宋汝棼：《關于〈中華人民共和國城市居民委員會組織法(草案修改稿)〉幾點修改意見的匯報》，《全國人民代表大會常務委員會公報》1989年第6期。我國《海島保護法》草案說明中，提案機關認為無居民海島是“特殊的自然資源”，根據我國《憲法》第9條的規定，在草案中規定“無居民海島的所有權屬于國家”是沒有問題的。[注]汪光燾：《關于〈中華人民共和國海島保護法(草案)〉的說明》，《全國人民代表大會常務委員會公報》2010年第1期。法律委員會在審議時，也認為草案該條款的規定“是必要和恰當的……不作改動為宜”。[注]李重庵：《全國人民代表大會法律委員會關于〈中華人民共和國海島保護法(草案)〉審議結果的報告》，《全國人民代表大會常務委員會公報》2010年第1期。

第二，提案機關在法律草案修改后再強調法律草案的合憲性。在基本法律的草案由全國人大常委會先行審議并修改后，提案機關在提請全國人大審議草案時，也可能在草案說明中對草案關鍵條款的憲法依據進行說明，強調草案的合憲性。例如，在我國《物權法》草案提請全國人大審議時，時任全國人大常委會副委員長王兆國就在草案說明中詳細說明了我國《物權法》草案關鍵條款的具體憲法依據；[注]王兆國：《關于〈中華人民共和國物權法(草案)〉的說明》，《全國人民代表大會常務委員會公報》2007年第3期。在我國《監察法》提請全國人大審議時，時任全國人大常委會副委員長李建國也強調監察法草案“根據憲法修正案將行使國家監察職能的專責機關納入國家機構體系”。[注]李建國：《關于〈中華人民共和國監察法(草案)〉的說明》，《人民日報》2018年3月14日，第17版。

從實踐來看，立法過程中提案機關和審議機關對法律草案合憲性的積極評價具有極強的針對性，它針對的是重要法律草案中的重要條款。在標準操作上，確認法律草案中具體條款的合憲性建立在法律草案與憲法文本具體條款的高度契合的基礎之上，這一方面鞏固了法律草案的合憲性基礎，抵制了與憲法不相符合的修改意見，另一方面也有力回應了立法過程中針對法律草案的合憲性質疑。

(三)明確依據具體憲法對草案內容進行調整

在某些情況下，全國人大常委會組成人員和全國人大專門委員會可能指出法律草案與憲法文本表述不一致，建議根據憲法文本對法律草案進行調整。全國人大法律委員會可能采納某些意見。與第一種“柔性”和“隱性”的憲法判斷方式不同，這是一種明確的憲法判斷活動，在這里，憲法文本不僅出場，而且在審議過程中成為了修改法律草案的依據，法律草案在合憲性方面存在的不同程度的瑕疵被明確揭示和修正。相關的合憲性瑕疵主要包括以下一些內容。

第一，法律草案在語序、概念表述上與憲法文本表述不一致，需要根據憲法表述進行調整。如《傳染病防治法》修訂草案將我國《憲法》第21條第1款“發展現代醫藥和我國傳統醫藥”表述為“發展中藥等傳統醫學和現代醫學”，將21條第2款中的“群眾性衛生運動”表述為“愛國衛生運動”。[注]楊景宇：《全國人大法律委員會關于〈中華人民共和國傳染病防治法(修訂草案)〉修改意見的報告》，《全國人民代表大會常務委員會公報》2004年第4期。我國《廣告法》修訂草案將我國《憲法》第四章“國旗、國歌、國徽”表述為“國旗、國徽、國歌”。[注]《全國人民代表大會法律委員會關于〈中華人民共和國廣告法(修訂草案三次審議稿)〉修改意見的報告》，《全國人民代表大會常務委員會公報》2015年第3期。我國《締結條約程序法》草案將我國《憲法》第89條中“條約和協定”的表述為“條約包括協定”。[注]顧明：《全國人大法律委員會對〈中華人民共和國締結條約程序法(草案)〉審議結果的報告》，《全國人民代表大會常務委員會公報》1990年第6期。

第二，改變憲法明確規定的權力歸屬。如《測繪法》修訂草案規定“自治州、縣、自治縣、市行政區域界線標準畫法圖由省級人民政府批準后公布”被認定為與我國《憲法》第89條15項“國務院……批準自治州、縣、自治縣、市的建置和區域劃分”的規定“不符”；[注]張緒武：《全國人大法律委員會關于〈中華人民共和國測繪法(修訂草案)〉審議結果的報告》，《全國人民代表大會常務委員會公報》2002年第5期。《刑法(修訂草案)》中曾規定由法院判處剝奪勛章，我國《憲法》第67條規定全國人大常委會授予勛章，法律委員會認定草案的這一規定“不宜”；[注]薛駒：《全國人大法律委員會關于〈中華人民共和國刑法(修訂草案)〉、〈中華人民共和國國防法(草案)〉和〈中華人民共和國香港特別行政區選舉第九屆全國人民代表大會代表的辦法(草案)〉審議結果的報告》，《全國人民代表大會常務委員會公報》1997年第3期。我國《監督法》草案曾規定全國人大常委會的個案監督，亦被法律委員會以“依據憲法和法律規定，人大是權力機關，不是審判機關和檢察機關”為由刪除。[注]喬曉陽：《全國人大法律委員會關于〈中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會監督法(草案)〉修改情況的匯報》《全國人民代表大會常務委員會公報》2006年第7期。

第三，改變憲法上明確規定的所有權關系。例如，在我國《草原法》立法過程中，《草原法》草案曾規定國有草原在一定條件下可以劃歸集體所有，被全國人大法律委員會認定為與“《憲法》第九條精神不符”；[注]項淳一：《全國人大法律委員會對〈中華人民共和國草原法(草案)〉審議結果的報告》，載全國人民代表大會常務委員會辦公廳編：《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報(1983-1985年卷)》，中國民主法制出版社2004年版，第545頁。《物權法》草案原來規定“野生動植物資源屬于國家所有”，有的全國人大常委會組成人員認為，“不加區別地規定野生植物資源都屬于國家所有”，根據我國《憲法》第9條的規定是“不確切的”，全國人大法律委員會采納了相關意見并進行了修改。[注]楊景宇：《第十屆全國人民代表大會法律委員會關于〈中華人民共和國物權法(草案修改稿)〉修改意見的報告》，《全國人民代表大會常務委員會公報》2007年第3期。

第四，在沒有明確依據的情況下擴張某一部門或人員的權限。如2001年修改我國《法官法》和我國《檢察官法》時，有關草案曾規定“首席大法官、大法官由國家主席授予”“首席大檢察官和大檢察官由國家主席授予”，試圖將上述法官、檢察官的等級授予權賦予國家主席，以“體現國家對法官地位的尊重，也符合國際慣例”，“充分體現檢察官在代表國家履行法律監督職能中應有的法律地位”。[注]肖揚：《關于〈中華人民共和國法官法修正案(草案)〉說明》，《全國人民代表大會常務委員會公報》2001年第5期；韓杼濱：《關于〈中華人民共和國檢察官法修正案(草案)〉說明》，《全國人民代表大會常務委員會公報》2001年第5期。全國人大法律委員會認定草案相關條款“沒有憲法依據”，[注]喬曉陽：《全國人大法律委員會關于〈中華人民共和國法官法修正案(草案)〉修改情況的匯報》《全國人大法律委員會關于〈中華人民共和國檢察官法修正案(草案)〉修改情況的匯報》，《全國人民代表大會常務委員會公報》2001年第5期。后相關條款被刪除。這也說明，在法律草案沒有明確憲法依據的情況下，審議機關有充分的理由可以推翻提案機關的憲法判斷。

第五，其他表述不當或不夠確切的情況，包括法律草案規定過細，應按憲法表述進行簡化，法律草案對基本權利“規定分量不夠”，應在法律草案中重復憲法中有關基本權利的規定等。[注]參見前注，邢斌文文。

在法律草案審議過程中根據憲法文本調整法律草案內容，即承認了法律草案在內容上存在不同程度的瑕疵，如“不宜”“不確切”“與憲法不符”“與憲法不銜接”等。這些評價與“符合憲法”相對應，但上述合憲性瑕疵卻不宜全部歸入“違憲”的范疇。法律草案不是生效的法律，宣布法律草案“違憲”沒有實質上的法律意義和效果。正如凱爾森所言：“一個無效力的規范是一個不存在的規范，在法律上是一個非本體。”[注][奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務印書館2013年版，第235頁。人們固然可以認定法律草案在內容上與憲法相抵觸，但法律草案與憲法相抵觸相對于法律與憲法相抵觸有著本質差異，判定法律違憲將直接導致相關法律條款失去效力，或在特定領域被排除適用。可是對尚不具有法律效力的文件做出“違憲”的法律評價是沒有意義的。法律草案的內容與憲法相抵觸的可能性是存在的，立法機關在立法過程中固然也可以認定草案內容“不符合憲法規定”“沒有憲法依據”的事實，但因此導致法律草案被修改，或者立法活動的節奏被打亂甚至中斷，并不是基于憲法和法律產生的效果。法律草案與憲法相抵觸，只是法律違憲的“萌芽”階段，違憲的事實并未出現。

綜上所述，在立法過程中，憲法文本中的具體條款構成了法律草案合憲性判斷的具體標準。即便這一標準處于“隱形狀態”，也不妨礙立法參與者和社會公眾根據憲法文本對法律草案的合憲性提出質疑，并推動法律草案的完善。

三、憲法文本作為合憲性判斷標準的不確定性

從全國人大及其常委會的立法實踐來看，在立法過程中，憲法文本已成為爭論各方的重要資源，也對相關爭議的持續起到了拘束作用。[注]See Yan Lin&Tom Ginsburg,“ Constitutional Interpretation in Lawmaking: China's Invisible Constitutional Enforcement Mechanism”, The American Journal of Comparative Law，Vol.63， No.2 (2015)， p487.無論是要確認法律草案的合憲性，還是要確認法律草案中存在的合憲性瑕疵，都必須有明確而具體的憲法文本依據。然而，立法過程本身就是憲法具體化的過程，立法本身具有發展憲法的功能，這也就意味著憲法文本作為合憲性判斷標準有著某種變動的空間，在立法過程中判斷法律草案合憲性時也有著諸多不確定因素。

(一)立法過程中的合憲性判斷是文本主義與共識主義并存的場域

在憲法解釋中，文本主義主張通過考察憲法文件中平白的詞語找到憲法的含義，而共識主義主張通過當下的共識去理解憲法的含義。[注][美] 索蒂里奧斯·巴伯、詹姆斯·弗萊明：《憲法解釋的基本問題》，徐爽、宦盛奎譯，北京大學出版社2016年版，第86頁。立法過程中的憲法判斷對憲法文本的理解，同時存在著這兩種立場。因此，在以憲法文本判斷法律草案的合憲性時，可能出現似乎矛盾的現象。以《監察法》草案為例，關于在制定我國《監察法》之前是否要先行修憲，在憲法層面確認監察委員會的憲法依據，大多數學者持肯定意見，但劉松山教授卻認為應當克制修憲的沖動，在不修憲的情況下，我國《監察法》亦可以找到憲法依據。[注]劉松山：《制定監察法，建議慎重研究修憲與否的利與弊》，http://wemedia.ifeng.com/39246302/wemedia.shtml，2018年5月30日訪問。童之偉教授反對這一觀點，且重申了“在公法領域，法無授權即禁止”、國家機關“法無授權不可為”的憲法常識。[注]參見前注④，童之偉文。從上文全國人大及其常委會的立法實踐來看，改變憲法明確規定的權力歸屬、在憲法沒有明確規定的情況下擴大某一部門的權限的法律草案的確會被認定為“沒有憲法依據”“與憲法不銜接”。然而，上述常識也存在著變通的空間。在我國立法實踐中沒有明確憲法依據而改變權力歸屬和分配、改變國家機構組成的例子也并不罕見。

從消極層面來看，全國人大及其常委會在立法過程中對某些突破憲法的法律草案內容可能未必提出合憲性質疑。例如我國《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第41條規定縣級以上人大常委會組成人員包括秘書長突破了《憲法》第103條的文義表述范圍，有學者就質疑該條款沒有憲法依據，[注]傅林：《當代中國人大法律監督制度》，法律出版社2014年版，第51頁。但在相關的法律草案說明和審議材料中，并沒有顯示有人提出對該條的質疑，在權威的法律釋義中，也沒有對該條與憲法的關系做出任何說明。[注]參見喬曉陽、張春生主編：《〈中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法〉釋義及問題解答》，中國民主法制出版社2002年版，第63-65頁。在我國《立法法》修改過程中，劉志剛教授也指出修訂草案中關于“全國人大及其常委會可以就特定事項在部分地方暫停適用法律的部分規定”的內容缺乏憲法依據。[注]參見前注⑥，劉志剛文。也有人提出，即使依據我國《憲法》第67條第21項，論證該規定的合憲性，其合憲狀態也可能隨時被打破。[注]曹舒：《人大授權暫停法律實施的合憲性檢討與控制》，《蘇州大學學報(法學版)》2018年第1期。然而相關立法背景資料中未提及該條的憲法依據。從積極的角度來看，全國人大及其常委會在立法過程中甚至主動突破憲法的規定。如在我國《證券法》制定過程中，起草單位依據我國《憲法》第90條第2款，認為證監會不是國務院組成部門，應由國務院的部委機構來管理證券市場，[注]柳隨年：《關于〈中華人民共和國證券法(草案)〉的說明》，《全國人民代表大會常務委員會公報》1998年第6期。但在審議時反對意見很大，我國《證券法》最終還是規定了由證監會主管全國證券市場。

可見，如果完全按照嚴格的文本主義，我國目前有一部分立法律規定存在“沒有憲法依據”的嫌疑，而需要對憲法具體條款做出擴大解釋。立法對憲法的發展恰恰反映了共識主義的存在空間。因此，如何協調憲法文本與立法發展憲法之間存在的張力，仍需要在立法過程中根據具體情況進行判斷，而不應僵硬地執行“在公法領域，法無授權即禁止”這一論斷。

(二)立法過程中的合憲性判斷是規范性與政治性并存的過程

立法既是對憲法規范具體化的過程，也是一個政治過程，因此，立法過程中對法律草案的合憲性判斷，既需要注重憲法文本的規范性，也應當兼顧憲法中的政治性。這也意味著，憲法文本作為合憲性的標準，在政治性與規范性之間需要妥當平衡。

首先，要妥善處理憲法文本中可能存在的沖突。我國憲法有關條文之間存在抵牾。[注]參見前注，童之偉書，第86-87頁。在立法過程中有可能通過強調和擴大憲法文本之間的價值沖突，對特定的法律草案條款得出不同的憲法判斷結果。這就要求立法機關不能在立法過程中將憲法的規范性與政治性對立起來，刻意用其中一方來反對另一方，否則將導致憲法秩序內部的紊亂。一方面，要承認并重視立法過程中的政治因素，“無論是立法還是監督工作，都不是單純的業務工作，而是政治性極強的工作”。[注]吳邦國：《吳邦國論人大工作(上)》，人民出版社2017年版，第280-281頁。在立法過程中，尤其是在基本立法的過程中，應當堅持正確的政治方向。另一方面，要堅持基本的規范主義立場，通過基本的法解釋學方法判斷法律草案的合憲性，摒棄運用抽象的意識形態質疑法律草案合憲性的立場與方法。

其次，應當妥善處理學術討論與立法實踐的關系。自由的學術氛圍和開放的立法過程有助于提高立法質量。應當充分發揮學術討論對立法實踐的促進作用。然而，學術觀點不是立法機關的觀點，學術界對于重大立場分歧應當充分尊重立法機關的憲法判斷，以及立法背后的憲法考量。例如，雖然從不同的學術立場出發，都可能論證《物權法》草案貫徹平等保護原則確有違憲嫌疑，[注]參見前注，童之偉書，第72頁。但立法機關并未采納這一觀點。[注]時任全國人大常委會委員長吳邦國在2006年12月的一次講話中對《物權法》草案關于財產平等保護涉嫌違憲的問題進行了詳細的回應，認為有關規定并不違反憲法中的市場經濟、私有財產保護和公共財產神圣不可侵犯原則，而恰恰體現了憲法的這些要求。參見吳邦國：《吳邦國論人大工作(下)》，人民出版社2017年版，第350-351頁。無論是立法過程中的合憲性判斷還是憲法監督中的合憲性審查，都是政治性極強的工作，應當避免不恰當的學術觀點對憲法實踐的影響。[注]參見劉松山：《憲法監督與司法改革》，知識產權出版2015年版，第120-121頁。

(三)憲法文本作為合憲性判斷標準在執行中可能存在失靈的情況

即便憲法文本是明確的，但在不同的社會背景和立法環境之下，立法過程中對于憲法文本的執行活動仍可能存在著失靈的情況。這意味著憲法文本可能在特定的場合(如立法機關的疏忽或者妥協下)無法對立法過程產生有力的拘束，進而導致法律草案中明顯與憲法相抵觸的條款無法被發現，或者沒有被及時糾正。例如，1988年在我國《水法》制定的過程中，雖然有學者和法律草案的起草人員指出應當根據我國《憲法》第9條，規定農村池塘中的水屬于國家所有，但有些常委委員和地方人大領導持不同意見，法律委員會最終改將草案相關規定為水塘中的水屬于集體所有。[注]宋汝棼：《關于〈中華人民共和國水法(草案)〉(修改稿)幾點修改意見的匯報》，《全國人民代表大會常務委員會公報》1988年第1期。直到2002年，該法中的這一問題條款才依據憲法得到修改。又如，1994年我國《預算法》規定“不具備設立預算條件的鄉、民族鄉、鎮，經省、自治區、直轄市政府確定，可以暫不設立預算”，直到2014年，全國人大常委會修改我國《預算法》，全國人大法律委員會在審議修訂草案過程中，才根據我國《憲法》和《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》的規定，規定鄉鎮一級均設立預算。[注]洪虎：《全國人民代表大會法律委員會關于〈中華人民共和國預算法修正案(草案)〉修改情況的匯報》，《全國人民代表大會常務委員會公報》2014年第5期。

在某些情況下，全國人大常委會也可能基于現實因素放棄嚴格執行憲法文本設定的標準。例如，在2004年通過的《憲法》第22條修正案和我國《物權法》第42條都規定了“依照法律征收或征用”的原則，這一法律保留原則是對政府征收征用權的有力限制，符合憲法精神。然而，在2007年8月，國務院提交修改我國《城市房地產管理法》的議案，提出我國《物權法》實施后原《拆遷條例》將停止執行，“城市房屋拆遷將處于無法可依的狀況”，要求“授權國務院就征收國有土地上單位、個人房屋與拆遷補償先制定行政法規”。[注]汪光燾：《關于〈中華人民共和國城市房地產管理法修正案(草案)〉的說明》，《全國人民代表大會常務委員會公報》2007年第6期。全國人大常委會在審議法律草案時沒有提出反對意見。這意味著我國《憲法》和《物權法》所確立的征收法律保留原則可能由于現實工作需要沒有得到嚴格的執行，從而導致具有合憲性瑕疵的法律草案表決通過后成為法律。

帶有合憲性瑕疵的法律草案為夠通過民主的立法程序成為法律，具有復雜的社會、經濟和政治原因，需要進一步深入研究。憲法文本在立法過程中沒有得到充分的遵守，則表明了立法制度中存在的制度局限。這提醒人們，在穩妥推進法律草案合憲性審查工作的過程中，應當建立更加全面的合憲性審查制度，綜合運用事前事后各種手段，確保法律的合憲性，維護憲法權威。

四、結 論

立法需要遵循憲法的基本原則，也需要遵循憲法文本，根據社會的發展情況，將憲法規范逐步具體化，進而推動憲法的實施和法律體系的完善。在立法過程中，法律草案合憲性的判斷標準以憲法文本為基礎，法律草案與憲法規范之間的關系也出現了多樣化的狀態，能夠為未來我國合憲性審查中的憲法判斷方法及標準提供有益借鑒。憲法文本作為合憲性判斷的標準在立法過程中存在的不確定性問題，需要妥善應對，避免在正式的合憲性審查工作中出現合憲性標準不明確、憲法失靈等問題。至于未來能否形成一套更為詳細和更具有可操作性的合憲性審查基準，還有待立法實踐以及備案審查工作的展開。豐富的憲法實踐能夠鞏固憲法制度，為我國的憲法實施提供源源不斷的動力。