鑒定人虛假鑒定法律規制初論
——以鑒定人法律責任的承擔為基點

陳憶九（司法部司法鑒定科學研究院黨委書記、研究員）

鑒定意見在訴訟中愈發重要，已經有成為“證據之王”的趨勢。近年來，我國相關部門已經認識到司法鑒定的重要性，并先后發布了一系列具有重要意義的文件，如2005年全國人大常委會通過《關于司法鑒定管理問題的決定》后，2014年黨的十八屆四中全會提出健全統一司法鑒定管理體制改革的任務，2017年7月19日，中央深改組又審議通過了《關于健全統一司法鑒定管理體制的實施意見》。然而，目前我國司法鑒定機構規模及技術能力還參差不齊，司法鑒定過程在一定層面依舊亂象叢生，這是因為“科學知識的運用依賴于專家，專家是人，因而具有多重屬性。作為擁有專門知識的人，一方面專家可以正確運用自己掌握的科學知識和經驗，對事實認定者感到不明確的數據進行合理的拼合或解釋，幫助事實審理者理解證據或確定爭議事實。另一方面，專家也可能誤用科學原理和技術方法而形成錯誤的判斷，誤導事實認定者（包括法官、陪審團成員）作出錯誤的判斷。①常林：《誰是司法鑒定的“守門人”？——〈關于司法鑒定管理問題的決定〉實施五周年成效評析》，《證據科學》，2010年第5期。”因此，在全面推進依法治國的背景下，我們應當采取法治手段不斷推進司法鑒定事業的發展，保障司法鑒定行業的有序良性運轉，最終達到訴訟案件是建立在科學、客觀、公正的鑒定意見之上的，確保司法公正、司法權威。

一、鑒定人虛假鑒定現狀及成因

目前，我國司法鑒定行業已經基本能夠滿足訴訟需要，但依然存在“鑒定黃牛”等一系列問題，甚至個別鑒定機構和鑒定人存在虛假鑒定等違法行為，這不僅對個案的最終裁判結果造成影響，甚至會對整個司法鑒定行業秩序、對司法鑒定公信力建設造成嚴重損害。

（一）鑒定機構設立主體較多，鑒定人水平參差不齊

目前，設立司法鑒定機構的主體有多種，如衛生部門、教育部門、科研部門、企業、社會團體、民辦非企業等。例如，在環境損害司法鑒定中，真正從事環境損害司法鑒定業務的有的是在司法行政部門審核登記成立的環境損害司法鑒定機構，有的是在其他部門之下設立的機構，如質檢部門、海洋行政管理部門、漁政行政管理部門、農業部門等下設的相應檢測評估機構，此外還有環保部推薦的環境損害司法鑒定機構②於方、田超、張衍燊：《我國環境損害司法鑒定制度初探》，《中國司法鑒定》，2015年第5期。。對于還未納入統一管理的文物鑒定，從事鑒定業務的機構更是魚龍混雜，其中有國家及各省市的文物鑒定委員會、國家行政管理系統的鑒定所及鑒定站（如文博系統、海關等）、相關社團的鑒定委員會（如文物學會、收藏家協會、古玩商會等）、文物鑒定企業（有博物館開辦的、企業開辦的、個人開辦的）、文物中介企業（拍賣公司）、文物經營企業（文物商店和文物公司）及上述單位所屬人員、古玩經銷商、收藏者及大專院校等其他相關機構的相關專業人員的個人鑒定行為③宋建文：《文物鑒定行為誰來規范》，《中國拍賣》，2005年第7期。。設立主體的多元化導致鑒定機構要受到多個主體的管理，由于不同設立主體對司法鑒定的重視程度不同，使得各主體對鑒定機構的投入和支持力度存在差異，加之鑒定人之間鑒定水平、學識等各方面的差距，導致實踐中各鑒定主體的鑒定能力參差不齊，甚至出現同一案件中就同一個問題產生多個不同的鑒定意見的情形。

（二）部分司法鑒定項目具有很強的主觀性，欠缺統一標準

以目前社會關注度較高的文物司法鑒定為例，文物鑒定同其他鑒定的顯著區別在于其難以形成一個統一的科學量化標準，而對于車輛痕跡鑒定、DNA鑒定等都可以利用科學技術手段和儀器進行準確測量，因此具有統一的標準可供參照。在文物鑒定中，科學技術手段的運用十分有限，大多還是文物鑒定專家利用其經驗，通過“手摸眼瞧”的方式進行確認，導致對同一文物不同的專家可能得出完全相反的鑒定意見，且沒有客觀標準判斷誰對誰錯，因而結論具有較強主觀性。科學技術手段的有限運用是由文物鑒定自身的特性決定的，利用技術手段進行鑒定，事先必然要對同種類物體進行大量的歸納、總結，最后找出普適性的規律，然而這在文物鑒定中難以有效實現。例如，要鑒定某一幅畫是否為唐伯虎親筆所畫，利用科學手段也只能對畫布、墨跡、印章等的歷經時期進行判斷，而無法對同時期的贗品進行甄別。此外，科學技術還有可能改變文物的“出生年代”，如利用X射線熒光能譜分析技術對陶瓷進行鑒定，就可能改變文物的內在結構，再利用其它手段進行鑒定，其年代就可能相差百余年。

概言之，由于具有較強的主觀性，同時也缺乏統一的判定標準，因而在文物鑒定中難以對鑒定意見是否真實可靠進行判定，導致文物鑒定中知名專家的意見就成為客觀標準。這就為鑒定人出具虛假鑒定意見提供了機會，并使其從中獲取高額的經濟利益。

（三）鑒定人進行司法鑒定的程序瑕疵

鑒定人在司法鑒定中進行虛假鑒定或因重大過失造成鑒定意見不符合科學規律的重要原因之一是鑒定人對于鑒定材料的收集存在問題。如在選取鑒定材料過程中，鑒定人出于特定原因可能會出現傾向性地收集材料的情形，無法保障鑒定材料的全面性，并且鑒定人會不由自主地控制相關因素，使得結論朝著自己的預期目標發展。同時，在鑒定文書的制作過程中，鑒定人對其鑒定意見所遵循的程序、依據、標準等不予以明確闡釋，這為鑒定人出具虛假鑒定意見等提供了一定空間。此外，鑒定機構的內部管理失當，如對鑒定人會見當事人的管理不當、違規受理案件、檢材保管不當等④參見楊圣軍：《司法鑒定機構中存在問題及對策——以法院對外委托為視角》，《中國司法鑒定》，2011年第4期。，也會為鑒定人虛假鑒定或因重大過失造成鑒定意見失真提供一定機會。

（四）相應制裁措施的不平衡

如果鑒定人在鑒定過程中出現任何不符合法律規定的情形，則理應受到相應的處罰，然而，在司法實踐中，鑒定人法律責任的承擔并不平衡。鑒定人從事司法鑒定實行行政審批制，其在從事司法鑒定的過程中受到司法鑒定行政主管部門的監管，對于鑒定人的行政違法行為，行政機關會對其采取相應的行政處罰措施。但是，對于鑒定人的違法行為適用刑事處罰和民事處罰的情形則較為少見。鑒定人各項責任承擔的不平衡，尤其是在出具虛假鑒定意見以后刑事責任的承擔較少的情形下，勢必會造成部分鑒定人的違法成本較低的問題，從而對整個司法鑒定行業的公信力建設產生阻礙，進而對訴訟公正、司法權威產生影響。

二、鑒定人法律責任之刑法規制

《刑法》第三百零五條明確規定了偽證罪：“在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關系的情節，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”《刑法》中對鑒定人偽證罪的規定有兩個重要的條件：一是鑒定人必須進行了虛假鑒定，即沒有依據科學規律和程序獲得本來應該得出的結果；二是鑒定意見必須是對案件的重要情節進行證明，如果鑒定意見僅僅是證明案件一般事實，或者說對案件裁判的最終結果不會有重要影響的，也不能認定為偽證罪。然而，由于刑事處罰的嚴厲性，在對司法鑒定人進行刑事處罰之時，應當正確判定鑒定人行為是否為犯罪，并嚴格限定刑罰適用范圍，即應當正確區分故意虛假鑒定與錯誤鑒定。

故意虛假鑒定，是指接受委托從事司法鑒定的人員，出于某種原因，違背自然科學技術和規律，故意獲得與科學結果不同的結論的情形。這里應當明確鑒定人虛假鑒定的情形與囿于現有科學技術，不同鑒定人對同一問題不同的看法導致的錯誤鑒定之間的區別。故意虛假鑒定是明知鑒定結果同科學規律不相符合，依然出具與科學結果不同的鑒定意見的行為；錯誤鑒定中鑒定人主觀上沒有進行虛假鑒定的故意，而是認為其結果本身就是根據科學規律所得出的，在這種情形下，即使鑒定的結果與實際情況不同，也不能給予其任何的處罰。

刑法遵循“主客觀相一致”的原則，即行為人主觀上不僅要具有實施犯罪的故意，在客觀上還必須實施了具體的犯罪行為，兩者缺一不可，否則，會陷入“主觀歸罪”或者“客觀歸罪”的惡性循環。如果司法機關要對鑒定人的虛假鑒定行為予以刑事處罰，也應當從主客觀相一致的角度考量。在司法實踐中，司法機關判定鑒定人主觀是否故意，應當連同其客觀行為進行綜合分析，如鑒定人是否通過仔細的觀察、是否采用一定的輔助手段等。然而，對于鑒定人與當事人具有共同故意的法律規制問題，需要特別予以說明。根據2016年施行的《司法鑒定程序通則》的規定，司法鑒定機構只能接受公檢法等辦案部門的委托進行司法鑒定。在一定程度上，這可以有效避免當事人與鑒定人的接觸，尤其是可以避免鑒定人因接受當事人委托而“有意無意”地得出特定的、有傾向性的結果。但是，當鑒定人與委托人之間由于經濟利益或者其他原因事先溝通后故意由鑒定人出具虛假鑒定意見的，應當將鑒定人與當事人按共犯處理。《刑法》第二十五條規定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。”即司法鑒定人與當事人之間應當有共同實施某一犯罪行為的意思聯絡才可能構成共同犯罪。鑒定人與委托人之間的意思聯絡，可以通過相互交談、共同協商等明示方法，也可以通過默許、實際行動等暗示的方法。另外，如果鑒定人只是因為科學規律、自身認識局限而得出錯誤的結論，那么即使當事人利用此進行了某種犯罪，也不得認定為共同犯罪。

三、鑒定人法律責任之民法規制

當鑒定人違法鑒定行為沒有達到需承擔刑事責任的程度時，在特定情形下，可能需要追究其相應的民事法律責任。如鑒定人因重大過失出具鑒定意見造成當事人重大財產損失的，當事人可以請求獲得民事賠償。

（一）在責任承擔方面

司法鑒定人在鑒定過程中由于重大過失對相關人權益造成損害的，可以不同的方式承擔損害賠償責任。一是連帶責任。連帶責任是指當存在多個侵害人時，由他們共同對受害人進行損害賠償，而每一個侵權者都負有完全的賠償義務。在司法鑒定過程中，如果鑒定人與其他訴訟參與人以虛假或者錯誤的鑒定意見獲取不正當利益，從而使對方當事人遭受經濟損失的，可以依法追究鑒定人與委托人因共同侵權行為導致的連帶責任。二是單獨賠償責任。單獨賠償責任是指由鑒定人一人獨自對受害人進行賠償。由于司法鑒定人虛假鑒定或重大過失造成當事人損失的，由司法鑒定人向當事人承擔損害賠償責任。無論是連帶賠償責任還是單獨賠償責任，都只是對賠償義務歸屬的認定，在具體賠償過程中，應當明確司法鑒定人承擔損害賠償的方式，以使受害人的賠償能落到實處。

（二）在賠償方式方面

根據法律規定，侵權人承擔民事責任的方式有多種，包括停止侵害、返還財產、恢復原狀、賠償損失、支付違約金等等。因而，在司法鑒定過程中，鑒定人進行虛假鑒定需要承擔民事責任的，可以參照上述民事賠償方式：一是賠償損失。在司法鑒定中，受害人很可能由于虛假鑒定或者鑒定人的重大過失而遭受財產損失，對此，受害人可以請求鑒定人予以賠償。但是，鑒定人賠償損失的范圍應當以受害人遭受的直接損失為限。即對于受害人因此所遭受的直接損失可以獲得賠償，而對于受害人可能獲得的利益等間接損失則不應計入賠償范圍。二是返還鑒定費。根據《民事訴訟法》規定，鑒定人在接受法院出庭通知后，應當出庭，對于鑒定人無故不出庭的，鑒定意見不得作為認定案件事實的根據，除此之外，支付鑒定費用的當事人還可以要求返還鑒定費用。對此，筆者認為，司法鑒定過程中如果鑒定人有虛假鑒定或者重大過失情形，造成當事人遭受損失的，當事人在支付鑒定費用以后，同樣可以請求返還鑒定費用。此外，如果鑒定人的違法鑒定行為已經觸犯了刑法，司法機關在追究其刑事責任的同時當事人也可以提起附帶民事訴訟，或者單獨提起民事訴訟，要求鑒定人承擔相應的民事責任。

四、鑒定人法律責任之行政法規制

司法鑒定人從事鑒定工作必須符合《司法鑒定人登記管理辦法》所規定的條件，然后經過省級司法行政機關審核登記，并取得《司法鑒定人執業證》，在登記的司法鑒定執業類別中從事相應的司法鑒定業務，即鑒定人從事司法鑒定必須事先獲得行政審批。同時，鑒定人也應當遵守相關法律規定，接受司法行政機關的監督，《司法鑒定人登記管理辦法》已對鑒定人的法律責任予以專章規定，包括警告、罰款、責令停止執業等。當然，司法行政機關對司法鑒定人和司法鑒定機構的行政管理，不僅包括鑒定人虛假鑒定行為，還包括其在日常司法鑒定過程中的其他違法違規行為，如私自接受委托、在多個鑒定機構執業等。

概言之，在司法鑒定實踐中，造成鑒定人虛假鑒定或出現重大過失問題的原因是多方面的，既包括部分司法鑒定項目的主觀性較強，鑒定機構、鑒定人員技術水平的參差不齊，為了獲取案源、獲得不正當的經濟利益，又包括實踐中對于鑒定人的法律責任（刑事責任、民事責任、行政責任等）適用的不均衡等。鑒定人違背法律法規、自然科學規律對某個案件出具鑒定意見，影響的不僅僅是個案的公正性，更多的是對司法權威的損害。因此，在訴訟中，“如何防止‘偽科學’證據或‘冒牌專家’的司法鑒定意見進入法庭，即如何設定‘守門人’的職責，已成為我國司法鑒定法律制度改革的核心問題。⑤常林：《誰是司法鑒定的“守門人”？——〈關于司法鑒定管理問題的決定〉實施五周年成效評析》，《證據科學》，2010年第5期。”除了對司法鑒定程序、司法鑒定人出庭、專家輔助人等訴訟制度進行完善以外，在“鑒定人負責制”的背景下，還應當充分重視、綜合運用刑法、民法、行政法等強化鑒定人的責任擔當，從而反向促進鑒定人提升自身職業素養和執業紀律，在法治框架內促進司法鑒定質量的整體提升。